冲突规范的现状、种类及软化处理课件.ppt

第三组 冲突规范的种类、现状及软化处理 目录 冲突规范的概念、特征 冲突规范的结构 冲突规范的种类 冲突规范的软化处理 第一节 冲突规范的概念、特征 一、概念 冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国(或法域)法律来调整的规范。 它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则,曾一度是国际私法的唯一规范形式。 例如: “不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律” 二、冲突规范的特征 由表格可以得出以下结论： 1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范≠程序法规范。它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。 3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。它只起“援引”实体法的作用，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性 。 4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。 三、冲突规范的性质 关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。 1、冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。 2、冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。 二、关于冲突规范结构的学说 1、两分法说与三分法说 三分法说的结构：范围+系属+关联词 2、主流观点的两分法说 范围+系属 “范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或所要处理的法律问题，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。 连接点图示 例如： “不动产所有权适用不动产所在地法。” 一、单边冲突规范 1、直接指出只适用内国法的单边冲突规范 例：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。——《中华人民共和国合同法》第126条 2、直接指出只适用外国法的单边冲突规范 例：1926年英国《非婚生子女准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” 二、双边冲突规范 系属中含有抽象的连接点，并以该连接点为依据推定应适用某国法。 例： 重叠适用的冲突规范 四、选择适用的冲突规范 是指规定了两个或者两个以上的系属，选择其中之一，适用于国际民商事法律关系。 根据选择的方式不同，这类冲突规范又分为两种： 无条件选择适用的冲突规范。 有条件选择适用的冲突规范。 1、无条件选择适用的冲突规范 2、有条件选择适用的冲突规范 有条件适用的冲突规范 不同类型冲突规范与准据法之间的关系 不同类型冲突规范与准据法之间的关系 思考题1：判断下列冲突规范的类型 （1）在国外缔结的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。 无条件选择适用的冲突规范 （2）离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚的理由的，不得提出。——《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》 重叠适用的冲突规范 思考题2：一国立法者采用各种不同类型冲突规范的理由？ 1、主要取决于该国有关的对外政策。 如果国家认为某一国际民商事法律关系特别需要依据本国的实体法时，就采用单边冲突规范；如果国家认为需要对某一国际民商事关系从严规范时，可采用重叠适用的冲突规范。 2、每种冲突规范类型都有自身的优缺点。 3、当代冲突法，一改传统冲突法以双边冲突规范为主的单一扁平结构，而是以多种形态和类型出现。 第四节 冲突规范的软化处理 一、什么是“软化处理” 所谓软化处理，是指坚持冲突规范连结点的基本模式，改变传统单一、固定、刚性的连结点，代之以多层次、开放、软性连接因素，给法院一个自由选择法律的空间，从而比较相关法律，选出最适合的准据法，求得个案的公正解决 . 二、“软化处理”的原因 1、冲突规范简单、呆板、机械、僵化 2、传统的法律选择方法难以有效解决日益复杂的法律冲突 3、造成个案不公平不正义的法律后果 三、“软化处理”的方式（欧美路径） 1、自治性、开放型法律选择方式的运用 （1）意思自治原则的运用 （2）最密切联系原则的运用 例如，我国《民法通则》第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条　当事人未选择合同争议应适用的法律的，适