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论行政法上的比例原则 ——行政法第三次概念分析 论行政法上的比例原则 1 一、选题缘由 1 二、 行政法上的比例原则的概念分 2 三、 行政法上的比例原则的历史发展 3 （一）比例原则的起源 3 （）大陆法系国家 3 （三）英美法系国家 6 四、行政法上的比例原则的内容界定 7 （一）三阶结构 7 （二）对三阶结构的批评及二阶结构的提出 9 （三）目的正当性与比例原则的重构 10 五、 行政法上的比例原则在我国的 11 (一）比例原则 11 （二）行政法上的比例原则在我国行政立法中的体现 13 （三）行政法上的比例原则在我国行政司法中的体现 14 六、 结语 14 一、选题缘由 ?行政法上的比例原则作为一项有着数百年法律文化历史的行政法基本原则源于法治国家理念和基本人权本质的最基本法律原则。比例原则曾被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶誉为行政法中的皇冠原则被我国台湾地区学者陈新民教授称为行政法领域的帝王条款并被视为人权保障的最重要制度之一它在控制国家权力理性运行过程中起着显著作用。我国存在的行政机关肆意滥用自由裁量权的现实又时刻在威胁和侵害行政相对权利比例原则就是通过对限制的限制来平衡行政权力与行政相对方权利之间的关系从而最终达到保障行政相对方权利、实现实质正义的目标。借鉴比例原则对于我国来说意义重大。 行政法上的比例原则的概念分在法律的土壤里，比例原则具有法滋法味，指的是公权力行使，（包括立法权、行政权和司法权）过程中，要把公权力和私权利，公共利益与私人利益，立法手段与立法目的、行政手段与行政目的，立法成本及收益、行政成本及收益，将这些参照物放在正义的天平上，去进行比较衡量，简而言之，就是将国家权力与公民权利比拟为手段和目的。 行政法上的比例原则的历史发展 ——人民不得因为轻罪而受到重罚。但真正出现在宪法——公法 ——领域是19世纪, 也主要集中在警察法内（） 大陆法系国家‘规制’予以限制。……如果证明对择业自由的限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。”紧接着，联邦宪法法院还认为：“如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性，那么就是违宪的。……职业自由的主观条件的设定应当符合比例原则，主观条件不应当与所欲达到的适当执业的目的不成比例。”自药房案之后，大多数学者基本都是将比例原则分为三个子原则。 总体来说，比例原则在德国深入发展，从行政法位阶一跃而至宪法位阶，二战后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已经具备像基本权利那样的地位。 继德国之后，许多国家和地区纷纷仿效，特别是深受德国法制影响的西班牙、 荷兰、日本、法国等国及我国台湾地区均对比例原则给予较高关注。 如西班牙1992年颁布 的《行政程序法》 第96条明确规定了比例原则：“（强制执行的手段）（一）公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则，…… （二）如有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。……” 在荷兰，行政法发展的过程中，比例原则走过了一段曲折的道路，直到 1988 年，比例原则才被正式统一为比例原则，但是在荷兰，比例原则是一个具有宪法位阶的原则，有宪法原则的地位。并且在处罚法中也可以察觉出比例原则，其被这样描述： 如果比例原则的基础被当作一个——对相关的权利和利益必须相互权衡斟酌的原理，那么这个原则最早期的表现形式就是被决策者和法庭决定认为是禁止不公平地衡量所涉及到的利益，或者是禁止恣意行为。 日本则将比例原则 作为本国行政法上的一般法原则和一般法原理，成为行政法的渊源之一。在明治时期，比例原则就已经作为警察权的权限之一而适用，被称为“警察比例原则”，是根据警察作用具有威胁市民自由的危险性，为抑 制其权力行使而构成的。有学者认为日本《宪法》第 13 条：“一切国民都作为个人而受到尊重。对于国民生命、自由及追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上，都必须予以最大的尊重。”是比例原则的宪法法源。但是在司法裁判中有关比例原则的判例并不多见，在司法领域，“司法权有限”、“裁判自制”的理论仍是主流。 我国台湾地区1999年颁布的“行政程序法” 第七条则全面规定了比例原则的内容：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最小者；三、采取的方法所欲造成的损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。” 同时，我国台湾地区司法院大法官会议越来越重视对比例原则的运用，比例原则在大法官解释中出现的频率日渐增多。 作为行政法“母国”的法国，比例原则虽然没有被明确提出，但是在警察法等特定的行政领域中则得到了很好的体现和适用。法国的行政法院在审查行政自由裁量行为时，是否违反比例原则是其重要的