论刑法中法律拟制的设置规则.pdfVIP

论刑法中法律拟制的设置规则 论刑法中法律拟制的设置规则。 刘宪权李振林 摘 要 欲要规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。 法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关 进行任何形式的法律拟制。法律拟制的设置应遵循拟制相当性原则，立法者在运用法律拟制技术时，必须考 量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定 的等值关系。法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则，尽量减少通过限制公 民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。法律拟制的设置应遵循拟制 谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”，从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款， 也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。法律拟制的设置 应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会 产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。 关键词 法律拟制 立法活动 设置规则 罪刑均衡 法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律 规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而 达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制作为一种法律上 的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一 定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。反之，“法律上之拟制， 适当地使用时，无论对于何人，皆不生损害”。①因此，笔者认为，为了规避法律拟制设置不当的威胁，适当地 使用法律拟制，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。 一、立法拟制原则 正如学者所言，“现代意义上的罪刑法定主义不仅可以说具有限制法官的恣意裁判以保护公民自由的 功能，而且也具有从立法上限制恣意立法以保护公民的功能。”②罪刑法定原则不仅是刑事司法不可逾越的 基本规则，同时也是刑事立法应遵循的基本原则。法律主义是罪刑法定原则的重要要求和内容，其具体要 求之一就是规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律。③作为一种立法活动，也作为一项重要 立法技术的法律拟制，由于是立法者考虑到社会危害程度的相当性及立法手段的经济性等因素，直接、硬性 地规定某一事物按照另一事物等同处理，因而完全属于立法权的当然范畴，自然应遵循罪刑法定原则。诚 *本文系上海市高校一流学科(法学)建设计划项目的阶段性研究成果。 ①郑玉波著：《法谚(一)》，法律出版社2007年版，第40页。 ②[韩]李在祥著：《韩国刑法总论》，[韩]韩相教译，中国人民大学出版社2005年版，第12页。 ⑦张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第28页。 · 13· 万方数据 中国刑事法杂志 2013年第9期 fictiosine 如学者所言，“法律拟制系属法律保留事项，基于‘无法律，无拟制’(Nunquam lege)，法律上之拟 制以法规有明文并事先规定为限，否则将属违反‘明确性原则’；法律上拟制，既属法律效果之赋予，自应以 抽象之规范事先定之，所谓‘抽象之规范’，包括法律、法规命令、特别命令或自治规章。不能透过行政机关 以行政函释或认定事实的行政规则直接形成拟制的效果，亦不得由法院在个案上予以拟制”。①而且，由于 法律拟制技术的运用助益与威胁并存，刑法通过法律拟制条款可以改变犯罪圈的大小，“这直接触及刑事法 的根源。犯罪化的