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中国创业板上市的主要法律问题 刘李胜 境内外上市咨询专家 经济学博士后 金融管理学教授 香港注册财务策划师 一、发行人的主体资格：基本要求 根据中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定， 首次公开发行股票并在创业板上市需满足以下主体资格要求： 1.发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 2.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。 3.发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。 4.发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 5.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。 1.形成清晰的业务发展战略目标； 2.突出主营业务、形成核心竞争力和持续发展的能力； 3.避免同业竞争，减少和规范关联交易； 4.产权关系清晰，不存在法律障碍； 5.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作； 6.具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立； 7.建立健全财务会计制度，会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规、规章的要求； 8.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率和效果。 1.根据《公司法》、《证券法》的要求，如果股份有限公司是发起设立的，发起人必须符合以下要求：有2人以上、200人以下发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所；公司股东改制上市应当符合该条件，并不违反其他法律法规的限制性条款。 2.公司股东中不能有法律禁止和限制担任股东的人员。例如，公检法人员、国家公务员是不允许从事商业活动的。 3.公司在改制重组时,可以根据企业的资产规模和股东结构情况，引进战略投资者。 4.公司上市，需要确定发起人以及其他5%以上主要股东是符合作为股东、尤其是法人股东的法定要求；其中包括这些股东的最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营情况。 一、发行人的主体资格：折股比例分析 股东股份流通限制 一、发行人的主体资格：职工股问题解决 职工股的解决方法 一、发行人的主体资格：股东出资规定 一、发行人的主体资格：出资瑕疵及表现 一、发行人的主体资格：出资瑕疵解决方法 二、公司的独立性：基本要求 《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定： 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。 二、公司的独立性：独立性要求 3、财务独立：发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 4、机构独立：发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 5、业务独立：发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 二、公司的独立性：常见问题 违反独立性的常见问题 二、公司的独立性：同业竞争的禁止性规定 《股票发行审核标准备忘录第1号》（已废止但可借鉴）认为：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。 拟上市公司发行的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。 二、公司的独立性：同业竞争与“同业不竞争”判断 同业竞争与“同业不竞争”的判断 二、公司的独立性：同业竞争解决方法 二、公司的独立性：关联交易定义 《深圳证券交易所股票上市规则》规定： 关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。 关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。 二、公司的独立性：关联