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第三章 常设机构的认定 常设机构概述 ??一、常设机构的一般定义 （一）确定常设机构原则的意义 来源地税收管辖权的适用的范围，对不同的所得采取不同的标准。就营业利润而言，一般采取的是以常设机构原则来确定营业利润在来源国和居住国之间征税权的分配。根据此项原则，缔约国一方对缔约国另一方企业来源于其境内的营业利润行使来源地课税权，是以缔约国另一方企业在其境内设立常设机构为前提的。这种常设机构的存在可能由于企业的某种固定的营业场所或设施构成，也可能因企业通过某种特定的营业代理人的活动而构成。常设机构这种特定的物理存在，是缔约国另一方企业在缔约国一方境内从事实质性经营活动的客观标志，构成缔约国一方行使来源地税收管辖权优先征税的充足依据。 因此，明确常设机构含义的目的，是为了确定缔约国一方对另一方企业利润的征税权。在各个国家签订的税收协定中，均对如何判定设立常设机构进行了详细的规定，税收协定专门列有“常设机构”一条，对常设机构的概念、范围及判定条件作出具体解释和说明。常设机构范围确定的宽窄，直接关系居住国与收入来源国之间税收分配的多寡。联合国和经合组织的两个范本都对常设机构的含义作了约定。 （二）常设机构的概念 常设机构的分类：物理性常设机构和代理性常设机构。 物理性常设机构是指，一个企业在东道国有一个固定场所，该企业的营业全部或者部分通过该固定场所取得。由于一个独立的注册法人是税法上的独立实体，因此，物理性常设机构应当是未经注册不具有法人资格的实体。 具体而言，物理性的常设机构是指企业进行全部或部分营业活动的固定场所，包括三个要点：第一，有一个营业场所，如房屋、场地或机器设备等。第二，这个场所必须是固定的，即建立了一个确定的地点，并有一定的永久性。第三，企业通过该场所进行营业活动，通常由公司人员在固定场所所在国依靠企业(人员)进行经济活动。 常设机构的具体形式通常包括：①管理机构；②分支机构；③工厂；④车 间(或作业场所)；⑤矿场、油井或气井，采石场或其他开采自然资源的场所；⑥建筑工地或建筑，装配或安装工程及有关监督活动和劳务活动等。 代理性常设机构是指一个实体代表企业进行活动并有权在缔约国家以企业的名义对外缔结合同。这种权限必须经常行使而不仅仅是在个别案件中。但是，如果代理人是独立的并在正常商业活动中行事，则不能构成一个常设机构。独立的代理人必须是在法律上和经济上都是独立的。如果代理人的义务受制于广泛的控制或者过分详细的指示，或者代理人的义务不承担任何企业风险，则不视为独立。 范本也规定了不够成常设机构的例外情况，如仅仅利用在缔约他方的固定场所购买商品或收集企业信息；仅仅利用缔约他方的固定场所从事准备性或辅助性的活动等。显然，税收范本协定明确禁止缔约国家对外国企业通过本国固定的经营场所从事和利润实现关系较远的一些活动进行征税。 二、常设机构定义的产生和发展过程 1起源 常设机构最早出现在德国，1885年出现在成文税法中，1899年正是规定于奥匈帝国和普鲁士的第一个国际性税收协定中。1909年的德国双重课税法案对此做了进一步的发展。 缺陷：没有代理性常设机构的概念，没有对建筑工程构成常设机构作出规定。 2发展 （1）1927年的国际联盟的税收协定草案 熊滋和塞力格曼的学说：经济归属重于政治归属；避免重复征税。 外国人豁免征税规则的提出和适用的困难，并为1925年专家报告说抛弃。 1927年税收协定草案区分了代理人的种类，但联属公司被纳入常设机构的范围 1928年删除了联属公司，增加了矿山、油田。 （2）墨西哥和伦敦协定 墨西哥协定:强调来源国征税，居住国仅对孤立或偶然交易征税； 伦敦协定：重新强调了常设机构原则重要性 强调常设机构的生产性要求 （3）OECD范本和UN 范本 两大范本关于常设机构理解的区别。P60 第二节 物理性常设机构认定的规定 物理性常设机构：一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所 关于营业场所的认定 营业场所：企业用于从事营业活动的任何房屋场地、设施和设备，不管该房屋场地、设施和设备是否完全用于这个目的. （1）无完整性要求；一个营业场所可以是仅占市场一角，或长期租用海关仓库的一部分（用于存放应税商品），或者是设在另一家企业的内部。比如，有时一家外国企业在某处仅拥有一部分场地，而另一部分场地是归别家企业所占有。 （2）可以是自有或租赁的：尽管企业没有一个合适或合乎要