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第三章 立法的概念 第一节 立法概念释义 第二节 立法的外延与内涵 第三节 立法和法的创制、制定、制 订、拟订 第一节 立法概念释义 一、法的范畴界说 (一)法是以政权意志形式出现的社会规范。 (二)法是作为司法机关办案依据的社会规范。 (三)法是具有普遍性、明确性和肯定性的社会规范。 (四)法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范。 (五)法是最终决定于社会物质生活条件的社会规范。 第一节 立法概念释义 二、法与法律、法规 (一)法与法律 法这一范畴有多种表现形式,法律应当是 法的一种特殊形式。 1. 与“法”同义。 2.单纯指法的形式或者渊源中的一种。 第一节 立法概念释义 (二)法与法规 1. 指法的形式。是在全国人大及其常委会的法律之下的某种法的形式。 2. 指法律、行政法规、地方性法规、自治条例以及各种规范性文件的总和。 第一节 立法概念释义 三、立法范畴的使用和研究概况 (一)“立法”一词的渊源:中外古代典籍 “立法二字,数见于我国典籍。”——谢振民《中华民国立法史》 古希腊、古罗马思想家对立法问题有颇多著述 将“立法”作为学术研究中的概念或范畴加以定义和诠释,是在立法学成为独立学科而萌芽成长后的事。 第一节 立法概念释义 (二)西方国家学者对立法范畴的界说 1. 过程、结果两义说。立法既指制定或者改变法的一个过程,又指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。 2. 活动性质、活动结果两义说。立法是制定和变动法的规范而有别于司法和行政的活动,同时又是这种活动的结果。而该结果又与司法决定不同。 第一节 立法概念释义 (三)我国对立法范畴的不同理解 1. 立法是指一切国家机关,即从中央到地方的各级国家权力机关和行政机关,依据法定权限和程序,制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。 2. 立法是指最高国家权力机关及其常设机关,依据法定权限和程序、制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。 第一节 立法概念释义 3. 立法是指一切有权主体,依据法定权限和程序,制定、修改和废止规范性文件的活动。 4. 立法是从中央到地方享有立法权的国家机关,依据法定权限和程序,制定、修改和废止法的规范的活动。 第二节 立法的外延和内涵 一、立法的外延 研究立法的外延,也就是研究适合于立法范畴或概念的各种立法现象。 1. 立法是历史的范畴,随历史发展而有所不同。 2. 立法是国情的产物,因国情的影响而有所不同。 3. 立法的种类具有多样化。 第二节 立法的外延和内涵 二、立法的内涵 立法的内涵,指立法这一事物的本质属性的总和。 1. 立法是由特定主体进行的活动。 2. 立法是依据一定职权进行的活动。 3.立法是依据一定程序进行的活动。 4.立法是运用一定技术进行的活动。 5.立法是制定、认可、修改、补充和废止法的系列活动。 第二节 立法的外延和内涵 三、立法概念 立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 立法的本质是将在国家和社会生活中占据主导地位的社会主体的意志上升为国家意志。 第三节 立法和法的创制、制定、制订、拟订 一、立法与“法的创制” 法的创制源于前苏联法学著述,但前苏联学者所说的法的创制,是法理学上的立法概念。与立法学中的“立法”概念有所区别: 法的创制含义更广,不仅象立法一样包括创立和变更法的过程,也包括与这一过程相关联的各种事物或现象; 法的创制也比立法更多地强调理论的东西。 第三节 立法和法的创制、制定、制订、拟定 二、立法与“法的制定” 联系:1. 与立法的含义和用法相同,是立法的另一种表现形式。 2. 指特定的主体制定新法的活动,与修改、补充、废止相对应。 区别: 1. 法的制定比立法表示的意思要具体些,更富有动感和实体感。 2. 立法比法的制定表示的意思要抽象些、笼统些、整体化些,也更富有内涵。 第三节 立法和法的创制、制定、制订、拟订 三、 立法与“法的制订”和“法的拟订” (一)法的制订界说 法的制订是指一定的主体,依据一定职权或有权主体的授权,按一定的原则、程序和要求,以拟订法案或对有关方面拟订的法案加以审议、修改、抉择和认可为基本内容,所进行的一种立法活动,是立法准备阶段的重要工作。 第三节 立法和法的创制、制定、制订、拟定 三、立法与“法的制订”、“法的拟订” (二)法的拟订界说 法的拟订作为一个科学的范畴或概念,是指一定的主体,依据一定职权或有权主体的授权,按一定的原则、程序和要求,所进行的草拟、订立法案的活动。 “国家教委认为有必要和可能制定教师法,因而提出制定的建议
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