建设施工合同黑白合同问题的法律探析-讲义.doc

建设工程施工合同中“黑白合同”问题的法律探析 近年来，随着房地产市场投资的不断升温，建筑行业也随之迅猛发展，房地产市场的活跃，对于改善居民居住条件，带动相关产业发展，拉动经济增长作出了重要贡献。与此同时，大量被允许注册成立的开发公司、建筑公司或通过资质挂靠等形式去承接施工合同，抢滩建筑业市场，以期分的一杯羹。由于准入门槛低等原因，导致建筑业市场供大于求，竞争激烈。买方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。投资过热、供需失衡在一定程度上导致出现非理性的市场竞争行为，催生出建设工程施工合同中的“黑白合同”问题成为业内普遍做法这一不正常现象。尽管政府主管部门意识到该现象在业内的普遍存在，出台了相关的法律法规以及相关政策予以规范，但仍有部分开发商为节约资金追求利润最大化，施工单位为赢得项目的施工合同，而相互间达成有悖于通过招投标形成的建设施工合同实质性内容的所谓“黑合同”，进而规避相关法律法规。本文就建设施工合同中的“黑白合同”的法律效力问题以及“黑白合同”的危害后果等问题予以简要分析。 一、建设工程施工“黑白合同”的概念 所谓建设工程施工合同，又称为建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成特定的建设工程项目，确定双方权利和义务，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 虽然我国法律法规没有关于建设工程施工“黑白合同”的明确定义，但不难理解，所谓建设工程施工“黑白合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。 二、建设工程施工 “黑白合同”的成因 建设工程施工“黑白合同”的形成有建设施工合同本身特殊性原因及社会经济原因等多重因素作用。 （一）建设施工合同本身特殊性原因 因基本建设工程关系民生，关系国家经济增长，对民众、社会及国家都具有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程施工合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为维护正常的市场经济秩序，国家利益，社会公共利益，提高经济效益，保证建设项目质量，国家出台《招标投标法》强制规定建设施工合同必须进行招投标的类型，同时国家发展计划委员会为规范工程建设项目施工招标投标活动，根据《招标投标法》和国务院有关部门的职责分工，制定了《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等规范，明确了必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，同时，各地方政府在上述规定的基础上可以规定更为严苛的招标投标标准或要求。按照规范要求必须实行招投标的建设项目，施工企业要想承接该类施工合同，必须按规定参加招投标，而在此基础上形成的建设工程施工合同经政府有关部门备案后便是所谓“白合同”。当然，并非所有需要招投标的项目必然会导致出现所谓“黑合同”。 由于建设工程的特殊性，建设工程施工合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还必须接受政府部门的监管。依法进行招标的项目，招标人在一定期限内需向有关行政监督部门提交招标投标情况对招标投标进行的备案。为达成建设施工合同而进行的招投标活动，不仅受《合同法》的调整，还受到《招标投标法》的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。当建设施工工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便有可能会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发合同当事人为追求自身利益的最大化，规避政府监管，而出现“黑白合同”的行为。 （二）社会经济发展规律的原因 随着建筑市场的不断发展，施工企业的数量逐年增多，建筑市场形成了买方市场的格局，僧多粥少，竞争激烈。开发商往往利用优势地位，要求施工企业签订违反公平、公正原则的霸王条款，施工企业虽明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受开发商提出的种种不合理要求，通过事前承诺书、签订补充协议、签订不同版本的建设施工合同等形式，接受不平等的条件。 加之建设施工合同本身特殊性等原因，建设单位对于依法依归应当招投标的项目不得不按规定进行招投标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为只是一种“合理报价”。这种“合理报价”在实际操作中仍被认为具有一定的调降空间，开发商为求节省开支，降低成本，提高经济效益，而建筑市场供过于求的供需关系又决定了许多施工企业默许在这种“合理报价”之下承揽招标建设工程项目。于是，开发商与施工企业往往签订比中标标底确定的“合理报价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。当然，有时施工企业反过来会处于优势地位，利用开发商工期紧、急于销售回笼资金等不利