非法集资活动规制研究要点.doc

非法集资活动规制研究 彭冰’ 内容提要 非法集资活动近年来越演越烈，是对非法集资的打击力度仍然不够，还是处理方式有问题? 研究发现，现有对非法集资的处理制度不能准确界定非法集资活动，无法明确区分一般的商业交易行为与集资行为；同时，以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。本文建议将更多非法集资活动划入直接融资监管领域，从而既符合法律本身的逻辑，也符合金融实践的现实。为了实现这一建议，需要扩大《证券法》的适用范围，扩大对证券的定义，从而使其能够应对现实中 花样翻新的各类集资活动。 关键词 非法集资 证券定义 非法吸收公众存款 变相吸收公众存款 我国正处于经济转型期。多年持续的经济发展，需要大量的资金支持；经济快速发展带来的充沛民间资金，也需要寻找更多的投资渠道。然而，处于转型之中的金融制度却无法为资金融通提供顺畅的管道。从原有的国家垄断型金融制度转换为符合市场经济发展需要的金融体制，也许需要漫长的路程。在此期间，那些急需资金的企业和个人，往往很难从现有的金融体制中获得所需资金，不得不自谋出路，走上了非法集资的不归路。2003年发生的孙大午案，将我国目前非法集资处理制度的弊端暴露在了公众面前，一时之间出现了过多情绪化的批评。①但2004年11月和2007年7月，最高人民法院和国务院办公厅分别发文指出：非法集资活动“十分猖獗”，要求严厉打击，“坚决遏制非法集资案件的高发势头”，②说明非法集资现象在现实中仍然造成了严重危害，不得不重点打击。按照现有处理办法，非法集资活动一经发现将一律被依法取缔，集资者往往会同时被迫究刑事责任，集资诈骗罪甚至最高可被处以极刑。对于孙大午这样有正常融资需求的非法集资者，如此严苛的法 律责任是否合适，一直受到质疑。但从实践效果来看，自从1995年刑法加入了此类罪名之后，非法集资活动却越演越烈，甚至呈现“高发势头”。对于非法集资的处理手段，不免同时有打击面过宽和打击力度不足的双重感慨。由此，我们不免怀疑：现有的非法集资处理手段是否合适?本文试图对这一问题作出初步探讨。需要说明的是，非法集资活动从性质来说，有两大类：一类是有着正常融资需求的集资安排，集资者由于从正规的融资渠道无法获得资金支持，或者觉得正规融资渠道的成本太高，才走上了非法集资的道路；另一类集资活动则并无融资需求，集资者不过试图利用非法集资活动骗取他人财物，这在任何国家和体制下都是典型的诈骗行为。由于后者的诈骗性质比较明确(尽管在认定上可能存在一定难度)， 本文不予讨论。本文将只讨论对有着正常融资需求的非法集资活动如何处理的问题。 ·北京大学法学院副教授、法学博士。 ①参见茅于轼：《孙大午案揭示企业家命运的政治含义》，http：／／www．runsky．eom／homepage／rich／bbs／userobjectlai394210．html，2007年 9月1日访问；张曙光：《有感于“非法”生存一从孙大午事件谈起》，http：llwww．unirule．org．cn／secondweb／Article．asp?ArticlelD= 1298。2007年9月1日访问。刘燕教授则从金融监管的角度分析了该问题，参见刘燕：《寻找金融监管的制度逻辑——对孙大午案件 的一个点评》，载吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年12月版，第57—70页。 ⑦分别参见最高人民法院：《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》(2004年11月15日)；《国务院办公厅 关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号)。 一、非法集资活动的现状及其处理 《一)非法集资活动的现状 非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。经济发展，需要资金支持。在资金规模需求较大时，一般的私人借贷无法满足要求。此时，资金需求者就需要从更多的资金供给者手中募集资金。这种少数资金需求者从多数资金供给者手中获得资金的融资方式，即为集资。集资由于涉及公众利益，往往受到法律规制。一般而言，集资可以采取直接融资和间接融资两种不同的制度安排，法律相应也有不同的监管要求。但无论是直接融资还是间接融资，由于存在法律监管要求，都给集资者带来较高融资成本，当法律的规制过于严格时，许多集资需求可能无法得到满足。由此，引发了集资者从合法融资渠道之外募集资金的冲动。根据中国当下的金融制度，法律规定的融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类，③利用上述渠道获得资金都要满足较高的条件，且在大多数情况下须得到相关监管机构的批准