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浅谈“婚内强奸”罪与否 　　【摘 要】 目前我国刑法并未将婚内强奸行为归入强奸罪之中，若丈夫的暴力手段造成了其他严重后果的可以构成其他犯罪。本文以两个涉及婚内强奸行为的典型案例作为切入点，通过分析案例引出主题，希望通过论证婚内强奸的危害性，入罪必要性与立法设想等问题，能够促成刑法对于婚内强奸的规制，弥补法律对已婚女性权利保护在这一领域的空白。 　　【关键词】 婚内强奸；性自由；强奸罪；婚姻关系 　　一、 婚内强奸的内涵与现状 　　婚内强奸，抛开这一概念在立法层面上是否成立不说，依照我国现行刑法的规定，丈夫直接实施的违背妻子意志强行与妻子发生性关系的行为并不作为强奸罪来认定，也即丈夫不会成为强奸自己妻子的唯一直接正犯。从我国目前刑事立法的角度来讲，丈夫在婚姻关系存续期间强迫妻子与之发生关系仍不构成刑事犯罪，然而在现实生活中丈夫以暴力胁迫等手段强迫妻子与之发生关系的案例却常有发生。但是因为我国目前并无立法上的依据，加之长期以来，女性在家庭生活中，无论从经济上还是社会地位上都很大程度依附于丈夫，这些案例也往往最终是判丈夫无罪的，丈夫最多被所在社区或公安机关进行教育，或只是通过民事诉讼的渠道判了感情确已破裂的夫妻双方离婚。 　　二、 国内外立法保护概况 　　从传统习惯法来看，无论是我国还是其他西方国家，对于强奸罪的认定均以“强行发生婚姻以外的非法性交”等类似含义界定强奸，因为无论是西方还是东方，在长期的封建文化传统中，女性的地位都不受重视，婚姻中男女的地位大多都不平等，女性一旦与某男性缔结婚姻关系，就被视为永久承诺同意与其丈夫发生性关系，因此丈夫对妻子提出性要求无论在什么情况下都应认定符合婚姻承诺论的内容。但随着西方女权运动的兴起与工业革命后，妇女的社会地位、经济地位以及政治地位等的提高，英美等西方发达国家陆续以判例或判例法的形式对这项传统认定作了改变，承认“婚内强奸”行为也构成强奸罪。这被女权运动者认为是一个新时代的里程碑。 　　三、 对婚内强奸行为性质认定的理论学说 　　（一） 完全否定说 　　完全否定说认为婚姻关系的存在使得婚内性侵犯行为的犯罪性被完全排除。理由大致有：第一，夫妻双方有同居的义务，该义务自双方自愿登记结婚时起视为作出肯定的承诺，除非经法定程序解除婚姻否则承诺一直有效；第二，根据暴力伤害论，处罚婚内暴力性行为侧重点不在于性行为，而是暴力行为；第三，若承认婚内存在性侵犯犯罪，即赋予了妻子对丈夫可以有正当防卫权，未免引起权利滥用或给谋杀丈夫者提供可乘之机；第四，难以取证，与普通家暴或丈夫纯粹的伤害很难区分，可能给司法实践带来困难，等等。 　　（二） 片面肯定说 　　片面肯定说认为，不能绝对认为婚姻关系对性犯罪的排除与否，婚姻关系是否排除性犯罪应当视情况而定：婚姻关系正常存续期间，丈夫基于其特殊身份不能构成对妻子的强奸；而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫则因失去特殊的身份，可以成为对妻子成立性犯罪的主体。而在夫妻双方的婚姻关系非处于离婚诉讼程序中或夫妻长期分居情况下，丈夫若以暴力、胁迫等强制手段强迫与妻子发生性关系的，不适合以强奸罪论处，而可以按照虐待罪或故意伤害罪等其他罪名来定罪处理。片面肯定说是被我国司法实践所认可的学说。 　　（三） 完全肯定说 　　完全肯定说认为无论婚姻关系是否处于确定或正常的状态下，丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或其他手段强迫与妻子发生性关系的，都应当认定构成强奸罪。任何将是否存在婚姻关系或婚姻关系是否处于非正常状态等条件来区别对待违背妇女意志强迫发生性关系行为之性质的做法都是不妥的。对于女性性权利的保护应当是不分场合与时间的，任何有区别的保护都不是真正完全意义上的保护。 　　四、 入罪的必要性 　　（一） 构成要件符合性 　　婚内强奸行为完全符合强奸罪的构成要件。首先明确强奸罪的概念与构成。客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒等强行与妇女发生性交的行为。犯罪主体是男性，并且要求年满十四周岁。主观方面须出于直接故意，并且以强行奸淫妇女为目的。从行为客体来看，强奸罪客体是妇女的性自由权利。而婚内强奸侵犯的同样是妇女不可侵犯的性自由。因此，不能因为丈夫具有看似特殊的身份而认为其享有侵犯妻子性自由的豁免权。 　　（二） 严重的社会危害性 　　婚内的强奸行为与一般的强奸行为一样甚至更加具有严重的社会危害性。首先，婚姻关系这样的特殊情境，使得婚内的各种侵权行为更加隐蔽也给予行为人心理上的“鼓励”。其次，通过一些社会调查的结果表明，丈夫在婚姻关系中对妻子实施强迫发生性关系等行为，其手段的暴力、胁迫性不比强奸罪中行为人实施的暴力手段缓和、轻微多少。最后，如果否认婚内强奸的构罪性，不给予婚姻内受到丈夫强迫性行为的女性刑法上的保护，对丈夫该行为不采取更为严厉的制裁手段