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论侵权法的预防损害功能 　　[摘 要]侵权法的预防损害功能是指侵权法具有预防侵权损害发生的能力。侵权法具有预防损害的可能性表现在：一方面，过错责任可以很好的发挥预防损害发生；另一方面，无过错责任的成立要件虽然取消了加害人的过错，虽在一定程度上消减了受害人避免损害发生的动力，但却增加了加害人预防损害发生的动力。侵权法预防损害的功能有其特殊之处，具体表现在：地位日渐重要，出现的时间具有一定滞后性，功效的发挥收到一定的抑制，运行的机理较为独特。 　　[关键词]侵权法；预防损害功能；一般预防；经济分析 　　[中图分类号]DF526 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0057 ― 03 　　预防损害功能，也被称为威慑功能或者遏制功能。从法律所追求的社会效果来看，预防损害的发生比填补发生的损害意义更大。一直以来，对侵权法是否具有预防损害的功能存在着争议。不少人认为，预防功能并不是侵权法的主要功能，只是侵权法的一个“受人欢迎的副产品”，可有可无。况且，随着无过错责任的兴起及责任保险、社会保险等多元补偿体系的建立，侵权法的预防功能也被弱化。此外，就自然人之间的侵权行为，侵权法实际上也无法发挥预防功能。〔1〕但笔者认为，侵权法除了具有填补损害的功能以外，同样具有预防损害的功能。 　　一、预防功能的概念 　　侵权法的预防损害功能，简称预防功能，是指侵权法具有预防侵权损害发生的能力。侵权法通过其建立的各种责任规范、救济手段使得人们认识到实施侵权行为将会带来不利后果，以此达到吓阻（deterrence）不法行为的目的。预防功能可以分为特殊预防（specific deterrence）和一般预防（general deterrence）。特殊预防是针对具体实施侵权行为的人而言的，通过其对侵权法所规定的不利后果的承担，防止其再次实施类似行为；一般预防则是针对社会上的一般群体而言的，换言之，不是针对现实侵权人而是潜在侵权人而言的，通过让其他人看到行为人对侵权行为的损害要负担责任这一现实，起到警示、抑制的作用。与特殊预防相比，一般预防显得更加重要。 　　二、预防功能的可能性 　　学者们在解释预防功能时基于不同视角推导出了不同结论，在这些解释中，笔者认为，法经济学的视角是最为直观的。19世纪70年代早期，学者们从经济学角度分析侵权法，从而开启了一个解释侵权法的全新视角，在他们看来，预防损害之发生是侵权法的主要功能。因此，预防损害功能主要是建立在社会效率或者政策思想体系基础上的。此思想体系将侵权法建立在社会政策或者一个“对所有人均有益”观念基础上。它提供了一套规则体系使人们的社会向好的方向发展，效率与政策所追问或者关注的是什么给整个社会带来益处。〔2〕关于一般预防的理解，有学者认为，决定人们意图行为的事故成本方式、数量的因素不会是一般预防，而是市场。同时，它包括给予人们自由的选择，到底是从事为此行为而付出代价（事故的成本或者给定的成本）的行为，还是选择从事并非心甘情愿但却较为安全的行为。〔3〕在此观点看来，侵权法的一般预防功能只能适用于市场经济条件下由市场来调整，并且仅限于那些承受风险的行为。 　　从侵权法内部来看，侵权法也具有预防损害的功能。一方面，过错责任可以很好的发挥预防损害发生。虽然在前面的论述中表明过错正悄然走向“死亡”，但我们应当看到，并不是所有侵权领域都被无过错责任占领，即使在今天，无过错责任也只是存在于一些高危活动领域，如环境污染责任、高度危险责任、产品责任、动物损害责任等。除了上述一些特殊侵权领域采用无过错之外，在其他侵权领域，过错责任仍旧是主要的责任方式。在大量采用过错责任的侵权行为中，认定侵权人行为时主观是否有过错是其承担其损害赔偿责任的必备构成要件之一。过错有无取决于行为人是否违反了应有的谨慎注意义务。基于自我利益的考虑，若谨慎注意义务的标准被界定在一个预防的有效水平上，过错原则就会促使加害人与受害人采取有效的预防措施，避免损害的发生。申言之，一则如果行为人不采取一定措施来避免可能的损害，其就要承担不作为的损害赔偿责任；二则如果行为人已经采取了预防措施，而受害人却为采取相应措施来避免损害或者防止损害的扩大，此时受害人就要自行承担由此带来的损失。因此，过错责任原则在使行为人具有预防侵权行为的动力之同时，也使受害人有了避免损害的动力。另一方面，无过错责任的成立要件虽然取消了加害人的过错，虽在一定程度上消减了受害人避免损害发生的动力，但却增加了加害人预防损害发生的动力。倘若受害人不积极避免或者防止损害发生的可能性，那么到最后受害人要为自己的那部分不作为承担责任。〔4〕毋庸置疑，一个理性的人都会做出趋利避害的选择，正是这样的行为激励机制让预防侵权行为成为可能。因此，尽管过错责任和无过错责任