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第五章 担保法 《中华人民共和国担保法》 全国人大常委会 1995年10月1日 第一节 担保法概述 一、担保的概念 担保是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 二、担保的特征 1、担保的从属性； 2、担保的补充性。 三、担保的种类 1、人的担保：保证； 2、物的担保：抵押、质押、留置和定金 第二节 保 证 一、保证概述 （一）保证的内涵 1、保证，是指由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2、保证的特征 (1)保证是人的担保方式； (2)保证人应当具有清偿债务的能力。 （二）保证人的资格 1、具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 2、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织货款进行转贷的除外。 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 4、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 二、保证合同和保证方式 （一）保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，其主要内容包括： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 4、保证的范围； 5、保证的期间 6、双方认为需要约定的其他事项。 (二）保证方式：一般保证和连带保证 1、一般保证（补充保证） 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。 2、连带保证 连带保证的债务人没有按约履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。 3、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。 三、保证责任和保证期间 （一）保证责任 1、保证责任的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2、同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。 3、同一债权既有保证人，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 （二）保证期间 1、保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证期间为主债务履行期届满之日起。 未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 2、在保证期间，一般保证中的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，免除保证人保证责任。 3、在保证期间，连带保证方式的债权人未要求保证人承担保证责任的，免除保证人保证责任。 4、在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 5、在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 6、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 第三节 抵押 一、抵押的概念 1、抵押，是指债务人或者第三人不转移对其财产的占有，将该财产作为债权的担保。 当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以实现自己的债权。 2、抵押人——提供抵押物的人； 抵押权人——债权人； 抵押物——担保财产。 二、抵押物 （一）下列财产可以抵押 1、建筑物和其他土地附着物； 2、建设用地使用权； 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4、生产设备、原材料、半成品、产品； 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器； 6、交通运输工具； 7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 （二）下列财产不得抵押 1、土地所有权； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 3、所有权、使用权不明或者有争议的财产； 4、依法被查封、扣押、监管的财产； 6、依法不得抵押的其他财产。 三、抵押权登记 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同自签订时生效。 （一）抵押权登记 1.不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立 2.动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。 （二）抵押权的属性 1.物上代位性。因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为实现抵押权的财产。 2.顺序性。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿. 3.追及性。抵押人转让抵押财产，已登记的抵押权不受影响。