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论控制行政裁量权角度下的司法审查 　　【摘 要】随着法院退出非诉强拆，行政机关对违法建筑的处理拥有了完整的行政强制执行权，这虽然在一定程度上缓解了行政权的疲软、减轻了法院的负担，但也加大了损害当事人合法权益的风险，而这种结果是与行政诉讼法价值取向相冲突的。违法建筑所具有的违法性和危害性的双重属性决定了行政机关不应也不能成为界定违法建筑的唯一认定主体。为了公共事业的建设，保卫公民的合法利益，需要让法院也成为违法建筑的认定主体之一，监督行政权的行使，拓宽司法保护的渠道。 中国论文网 /4/view-7024537.htm 　　【关键词】违法建筑；行政裁量权；司法审查 　　随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现，行政强制拆除成为众人热议的话题。在这些案件中，暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上，也体现在行政人员的暴力执法上，这使得政府形象在民众心中大打折扣。 　　为了杜绝违法强拆的频生，重树政府的权威，2011年5月13日国务院办公厅发出通知，决定立即在全国开展征地拆迁制度规定落实情况转向检查，强化监管，严肃问责，坚决制止违法强拆行为，切实维护群众合法权益。 　　措施虽然起到了一定的积极作用，但是却仍然达不到治标又治本的目的，甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下，以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道，这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。 　　违法建筑不仅具有违法性，还具有危害性的特征，而由于其具体情况的不同，对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑，基本上是以拆除为主，其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然，在这个愈加寻求“个体化正义”（individualized justice）的时代，行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性，但是这并不代表其不应受到约束，因为“裁量正义”（discretionary justice）也同样需要保护。 　　现实生活中，行政机关对于违法建筑的“违法性”事实可以做到准确判断，但对于“危害性”的认定却难免有着不够中立的嫌疑，“一切有权力的人都容易滥用权力”，毕竟，如马克“当你有一个榔头，所有东西都是一个钉子。” 　　我们早已知晓唯有权力能够制约权力，作为有着天然中立地位的法院，如果由其来对违法建筑的“危害性”进行认定，打破行政机关对于违法建筑“定性”问题的垄断，或许能够使其更好的“戴着镣铐跳舞”。 　　一、对现状的思考与探析 　　当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等，在有多个手段可以达到法律所规定的目的的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最小的手段，则属于手段与目的不相称。对于行政相对人来说，重要的不是由谁来拆，而是为什么要拆，在行政裁量的范围内，行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中，行政机关往往不区分违法建筑的形成原因和危害性的大小，一律予以拆除，这种做法实际上是行政裁量权的滥用。 　　“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。”，在违法建筑的处理过程中，行政机关一权独大的局面非常明显，当利维坦式的行政机关化身超级保姆，又没有相对强大的司法权来进行制约，故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。 　　行政机关与法院不同，它在行政过程中，既是裁决者，又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”，因而会影响程序的公正性，而这种特性导致由政府部门单方认定违法建筑难以服众。 　　由于违法建筑没有统一的法律规定，各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元，涉及领域广泛，不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准，但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决，在涉及权力的行使时，按照谁的标准使用呢？ 　　由立法统一进行规定或许是个不错的选择，有了法律标准，行政机关在制定规范时就有了参照标准，但这势必会造成新一轮地方行政立法活动，在这一过程中，不但会浪费人力物力财力，而且难免出现“上有政策，下有对策”的情况。 　　现代社会明显处于一个规则过剩的时代，企图用规则构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼只是一种妄想。细化并不代表着理性化，恰恰相反，过多的规则免不了带来制度的僵化，并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。 　　在行政权、公民权和司法权的博弈中，法院被认为是更合适的裁判员，最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外，还有一套不断改进的程序机制