房地产项目并购操作中的主要法律风险与防范(修正版)技术分析.ppt

房地产项目并购操作中的主要法律风险分析与防范 上海市海华永泰律师事务所 主讲人：孙伟 律师 一、房地产项目并购的两种模式 二、房地产项目并购中几种法律风险分析及防范措施 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 《城市房地产管理法》第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 《城市房地产管理法》第四十条　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 根据《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条的规定，项目转让应符合法定条件，否则将会因违反法律的强制性规定而可能导致项目并购协议无效。 思考：在股权并购模式下，在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让是否为“以合法形式掩盖非法目的” ，从而认定股权并购合同无效 ？ 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条对于违反《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项规定转让土地使用权的合同效力问题进行了认定，但对于违反第三十九条第一款第（二）项规定转让土地使用权的合同效力未予以规定。 司法实践中，最高院对于第三十九条规定的认为是投资开发条件仅仅是行政管理机关对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的限制性规定，而非认定土地使用权转让合同效力的要件。 可以从最高院审结的（2004）民一终字第46号上诉人柳州市金威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案和（2006）民一终字第26号上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案看出最高院的上述认为。 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 《刑法》第二百二十八条规定了“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。” 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反土地管理法规，非法获利50万元即可构成，并且可以作为单位犯罪处理。 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 对于项目收购方来讲，应做好以下工作： 审查房地产项目的合法性。 确认是否符合上述法定转让条件。 调查项目开发情况。 避免收购毛地的风险。 项目不符合法定转让条件的风险分析及防范措施 对于项目转让方来讲，在不符合完成投资总额25%等法定条件的情况下，应根据项目的具体情况，可在现有法律框架下采取以下灵活务实的变通方案： 增资扩股方式。 阶段性股权融资方式。 商品房包销方式。 承包经营方式。 对于项目转让方在运用股权转让的方式转让土地使用权的时候，需要防范刑事责任的风险。 在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施 在股权并购模式下，仅涉及目标公司股东层面的变更，目标公司原有的债权债务关系，并不会因目标公司股东的变更而发生转移，该等债权债务仍由目标公司享有或承担，而目标公司的该等债权债务，最终会影响并购方在并购后对目标公司享有的利益。 转让方存在隐瞒债务的风险。 转让方存在虚构债务的风险。 在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施 在股权并购模式下项目公司对外担保和或有负债的风险分析与防范措施 对于项目收购方来讲，应采取以下措施防范隐形债务风险： 要进行全面详细的尽职调查。 书面约定可能存在的隐性债务由转让方承担。