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当前工商行政执法办案需注意的问题四《关于定性》 (2010-04-06 01:00:13) ? 四、关于定性定性是工商行政管理机关办案人员根据国家法律法规和规章，运用各种证据，对案件的主要情节和事实进行剖析研究，准确地认定违法行为性质，以便为提出恰当的处理意见提供根据过程。　　一关于无照经营　　1、中国联通有限公司的分公司设立分支机构是否违法，该分公司如果擅自设立营业性网点如何定性处罚？　　根据国家工商行政管理局《关于中国联通有限公司分公司下属营业性网点登记管理问题的通知》（工商企字〔2001〕第70号）第二条的规定，中国联通有限公司的分公司设立分支机构不违法。该条规定：经商外经贸部同意，联通分公司在其所在城市行政区划范围内（含市辖县）设立营业性网点不需再经审批机关批准，由分公司直接向其登记机关申请登记。　　根据《关于中国联通有限公司分公司下属营业性网点登记管理问题的通知》第三条的规定，联通分公司设立营业网点必须要有联通董事会的授权，并获得该董事会授权决议书和联通公司的授权文件。在这一前提下，对擅自设立分支机构可作如下两种定性：　　如果该分公司在没有取得相关授权的情况下擅自设立分支机构，可按《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第㈠项，定性为应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；　　如果该分公司已经取得了联通公司的相关授权，擅自设立营业性网点，可按《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第㈡项，定性为无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照，而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。　　2、近年来，一些无照执业的营利性医疗机构以《安徽省实施医疗机构管理条例办法》第十七条关于医疗机构不进行工商登记的规定为由拒绝查处。营利性医疗机构无照执业到底是否违章？　　违章。 　　首先，国务院办公厅2000年2月21日转发的国务院体改委等八部委《关于城镇医药卫生改革的指导意见》（国办发〔2000〕16号）规定，我国将对城镇医疗机构实施分类管理，分为营利和非营利医疗机构。同年7月1日，卫生部等四部委又颁发了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》(卫医发〔2000〕233号)规定 城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。　　其次，对个体诊所等营利性医疗机构实施工商管理、要求办理营业执照是法定要求。卫生部等四部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条第二款规定，取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律、法规的规定还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。　　然而，1995年8月8日省政府颁发的《安徽省实施医疗机构管理条例办法》(以下简称《办法》)不知何故，作出了医疗机构不进行工商登记的规定，给这方面的登记管理工作带来了困难。为了纠正这一不当行政行为，省政府办公厅又经省政府同意，于2004年8月27日，根据国务院《医疗机构管理条例》，以《关于加快发展民营医疗机构的意见》(以下简称《意见》)为题，在第四条对民营营利性医疗机构执业是否需要办理工商登记，重新作出如下规定：民营营利性医疗机构依法取得《医疗机构执业许可证》后，由工商、税务部门依法进行工商登记和税务登记。这表明，《办法》在1995年颁发和1997年修订后，随着形势的变化，《意见》将《办法》中医疗机构不进行工商登记改为民营营利性医疗机构进行工商注册登记，更符合当前医疗机构管理的要求。因此，民营营利性医疗机构无照执业是违章行为，应当依法查处。　　3、回收香烟再倒卖是否违法？　　属违法行为。《烟草专卖法实施条例》第二十五条明确规定：取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。另外，香烟回收业务因上述理由，不可能通过工商部门的核准登记，属于无证和超范围经营。　　二经销问题商品　　1、伪造产地、厂名和厂址是不是严重产品质量问题？　　是。《产品质量法》第十八条第㈣项规定，对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。　　何谓有其他严重质量问题的产品？伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的；伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的；伪造或者冒用认证标志等质量标志产品算不算？这类产品能否实施查封或者扣押？　　2002年，无为县工商局在查处某假冒厂名厂址案件时，将当事人产品暂扣。当事人不服，就该强制措施提起行政诉讼。法院同志拟以伪造产品产地和厂名厂址的物品不属产品质量问题为由，准备撤销该行政强制措施。办案人员据理力争，从法理上加以解释，说伪