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第十六章 法制与法治 现代治国之路的选择 课前提示 本章是下编的总论，属于必须掌握的内容。 本章核心问题：“现代国家治理道路的选择”。 本章研究方法：治国方略的“灵” “肉” 观察法。 比较古今中西关于该问题的各种“答案”，掌握法制、人治、民主、法治、依法治国等基本范畴。着重理解民主与法制、法治的共生及张力。 了解当今中国从法制到法治的过程，把握依法治国方略确立所具有的重要意义，并且充分认识在当今之中国，法治乃是一个循序渐进的建构过程。 本章参考书目 本章纲目 一、基本范畴和基本方法 二、古代中国的“治国”选择 三、西方世界的“法治”传统 四、现代中国的“依法治国”抉择 五、中国法治建设的路径 一、基本范畴和基本方法 中西语境中的“法制”与“法治” ： （一）广义“法制” “法制”，即法律制度(Legal system) 法律制度是任何国家都存在的；只要有法律，就有法律制度。 中国古代的《礼记·月令》中就有“命有司、修法制、缮囹圄、具桎梏”的记载。 “我们望文生义，国家的法律和制度，就是法制。……遵守一定的秩序。”——董必武，1957年3月18日。 法律制度(Legal System) Sources of law The legal profession The judiciary The criminal and court procedure The civil process Tribunals, inquiries and arbitration The jury system …… （二）经典“法制” “法制”，即法治(Rule of law) 洛克式的“法治”设计 （三）动态“法制” 法制不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。 从“法制”到“法治” “灵肉”结合的观察方法 国家治理的“灵魂” 智慧的统治 法律的统治 国家治理的“皮肉” 君主制(Monarchy) 暴君制(Tyranny) 贵族制(Aristocracy) 寡头制(Oligarchy) 立宪制(Constitution) 民主制(Democracy) 二、古代中国的“治国”选择 儒家的“德治” “为政以德，譬如北辰居其所而众星拱之。”（《论语·为政》） “名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所错手足。” “其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”（《论语·子路》） “以法治国” 法家的“法治” “威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。” 。《管子·明法》 “国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”（《韩非子·有度》） “故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。” （《韩非子·心度》） 商鞅论“法制” 子产与叔向之争 公元前536年，郑国执政子产公布了一部刑书。 晋国贵族叔向强烈反对： 今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？《诗》曰：“仪式刑文王之德，日靖四方”，又曰：“仪刑文王，万邦作孚。”如是，何辟之有？民知争端亦，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行。终子之世，郑其败乎，肸闻之，“国将亡，必多制。”其此之谓乎！ 子产很干脆地回答说：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。” 子产的治国“智慧” 《左传》记载，时在襄公三十年有一天，郑国的老百姓集聚在乡里学校，他们那正在议论子产执掌郑国政治以来的得失。然明前往官府告密。 子产回答说：那些人早晚集聚在一起，议论我们这些当政者的是非得失，这是一件大好事。他们认为我们做的对，我们就坚持、照样做下去。如果他们认为我们做的不对，那就改正。老百姓是执政者的老师，为什么要关闭呢？ 执政者只有做忠善之事，才能减少老百姓的怨恨之情，而绝对不能用威严堵住怨恨。（如同治水） 孔子曾经不止一次地说过：“子产以惠养民，以义来使民。” “智慧”的统治绝非“长久” 子产曾经对他的继承者游吉说：我死后，你一定会继承我的位子来治理国家。治国一般有两种手段，一是宽，一是猛。用宽是第一位的，但是不是随便什么都能够用仁慈宽厚的手段来解决的，只有品德高尚的人才能做到。倘若其他的人来治理国家，则只好用严刑峻法，用猛的手段了。 他举了一个例子，大意是说：烈火熊熊燃烧，十分凶猛，老百姓是见而避之，否则就有烧死的危险，这样以来，反倒是死的人少了。相反，水则显得懦弱，没有威猛的气势，老百姓不知道躲避，对此也就毫不在意，结果反而溺死其中。 因此，仁慈宽恕是很难做到啊！ 古代中国的“治国”道路的理解 国家治理的“灵魂”：儒法结合，宽猛相济。——统治者的“智慧”。 国家治理的“皮肉”：礼法结合，严密法典。——“三纲五常”的基本立法原则。 无论