论宪法是基本法的依据.docVIP

论基本法在国家法律体系中的法律地位 ----兼论宪法是基本法的依据 蒋朝阳 引言 法律地位（Status）后来，法律地位的范畴不仅限于私法领域，它用来指法律关系主体在法律上所属类别中所居的地位。在法律渊源意义上，可以借用法律地位的理论，用来分析某一具体法律在所属法律部门中所居的地位，以及其在法律体系中的地位，从而研究其效力等级和效力范围。 法律地位源于赋予其地位的法律的规定，一般不能由法律关系主体选择和协议来决定。如达到法定年龄、精神健全有行为能力，是自然人作为民事主体签订合同的资格，由民法加以规定。在私法领域内，法律关系主体的选择可能产生实际地位的变化，但是这种地位改变的结果仍要由法律所决定。而在公法领域，作为公权力行使的主体的法律地位是由法律来加以规定，与私法主体不同的是，公法主体则不得通过选择来改变其法律地位。法律地位不能自我设定，与此相似的是，在法律制定方面，某一法律在法律体系中的地位来源于赋予其地位的法律的规定，不能由该法律自己来宣称，而是由其上位法来规定。 与法律地位相关的重要法律范畴是法律人格（Personality），它是指作为一个法律主体的法律资格，即维持和行使法律权利、履行法律义务和承担法律责任的资格。在私法上，法律人格是指权利能力。在公法领域，公法主体的权利能力受赋予其地位的法律规定的制约。法律人格不能自我赋予，与此类似的是，就法律制定而言，具体法律要设定什么内容、其效力等级和效力范围如何，则由赋予其地位的上位法来决定。 由此而言，在国家法律体系中，基本法的法律地位是由其上位法即宪法来赋予的，其内容设定、效力等级和效力范围也是由宪法来决定的。所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。一般认为，基本法制定的法律依据是国家宪法；政策依据是国家“一国两制”的方针政策，体现在宪法第31条规定，也具体体现在两个联合声明当中。实际情况依据是香港、澳门的历史和现实情况。这里，我们主要探讨法律依据。 什么是法律依据？一般认为，制定法律的依据是上位法或者是与本位同一效力等级的其他一般法。由于“一国两制”方针由宪法而不是由其他法律加以规定，因此就基本法制定而言，其唯一的法律依据是宪法。 基本法是依据什么制定的，曾存在两种观点，一是“双重依据说”，认为基本法是依据（中英、中葡）联合声明和中国宪法制定的；二是“唯一依据说”，认为宪法第31条和第62条第13项是基本法制定的依据。持“双重依据说”的观点认为，联合声明是两国政府间签订的国际条约，属于国际法。按照国际法高于国内法的理论，联合声明高于基本法，所以联合声明应成为基本法的立法依据。持“唯一依据说”的观点认为，基本法是依据“一国两制”的方针制定的，而宪法第31条和62条第13项就是“一国两制”的宪法化，是一个特别授权条款，所以宪法第31条和62条第13项是基本法的唯一立法依据。 应该看到，联合声明属于国际条约，基本法属于国内法。在国家的法律体系中，宪法是根本大法，具有最高法律效力，是其他一切法律的效力来源和根据。就主权国家而言，国际条约不是国内法的效力来源，所以不是国内法制定的依据。两个联合声明均规定中国全国人民代表大会依据宪法制定基本法。中英联合声明正文第3条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下：（一）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第31条的规定，设立香港特别行政区。”中英联合声明附件一第1条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”中葡联合声明正文第2条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国根据‘一个国家、两种制度’的方针，对澳门执行如下的基本政策：（一）根据中华人民共和国宪法第31条的规定，中华人民共和国对澳门恢复行使主权时，设立中华人民共和国澳门特别行政区。”中葡联合声明附件一第1条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持澳门现行的社会、经济制度和生活方式，五十年不变。”上述规定表明：根据宪法第31条设立特别行政区，根据宪法，包括宪法第31条在内，制定基本法。 有人以两个联合声明制定基本法的表述，认为基本法的制定不仅要依据宪法，而且要依据联合声明，其理由是中英联合声明正文第三条第（十二）