北大《宪法与行政法学》讲义概要.doc

第一讲 宪法与行政法的基础概念 [教学目标] 准确理解宪法与行政法的10个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。 [基础概念] 宪法 宪政 分权与制衡 宪政时代 立宪运动 法治 民主 行政 行政法 法治政府 一、宪法（constitution） 规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。 ①定义“宪法”的三种视角：A. 从“权与法”的实质意义上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布赖斯（J. Bryce）、戴西、詹宁斯（W. I. Jennings）等。认为宪法是确立政体和人民同政府间相互关系的权利义务的规则，因而，宪法非“宪法典”（constitution），而是“constitutional laws”。2constitutio”及其复数形式“constitutiones”—主权者颁布的法律、宗教法。 英语“constitution”本意指“事物的本性或构造”，后演绎出“政体”、“章程”、“法规”、“宪法”等多种涵义。因此，“宪法”最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系”，如《克拉伦敦宪法》（The constitution of clarendon, 1164），而1215年制定具有现代宪法意义的《自由大宪章》却称作“Magna charta”。 “宪法”一词在汉语界由来已久，如《国语》所谓“赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。 ③“宪法”语义从古代转向现代的文化发生学 文化发生学解释，汤因比（Amold Toynbee）《历史研究》（1946）、格尔兹（clifford Geertz）的《文化的解释》（1973），作为一种“地方性知识和经验”的宪法。几种解释文本： A、进化论——自生自发秩序（self-generating order）的演进，普通法传统，英国宪法，戴西（A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（F. A. Hayek, 1960, 1973）的论述。 B、契约论——作为社会契约的宪法，两种传统：霍布斯、卢梭/罗尔斯（John Rawls, 1971）布坎南（J. M. Buchanan，1962），原初地位假设和制度设计，恐怖状态/“无知之幕”和“不确定性”，一致同意规则和“退出权”，宪法的实践（如美国）与难度。 C、自然权利论——宪法对“天赋人权”的重新发现和确认，文艺复兴，人的主体性与个体意识的认同和制度的变迁，新教伦理的解释，18世纪经典宪法蓝本的指导思想。 D、社会连带关系论——宪法作为一种人类交往行动中进行合作博弈的客观法，狄骥 （Léon Duguit）的解释。 E、革命建构论——宪法的产生和更迭是现实政治斗争的逻辑结论，法国、中国、俄罗斯的经验，列宁、毛泽东，“统治阶级意志的集中体现”、“人民胜利果实的记录”、“治国安邦的总章程”。建构理性主义与进化论理性主义的区别，知识论基础与宪法的制度设计。 ④“宪法”语义从古代转向现代的制度基础（现代宪法原则的生成） A、人民主权原则，历史背景，两种传统：单一制民主中的主权原则（传统的法国、中国的“人民主权论”和英国的“议会主权”），多元民主中的“人民主权”，美国的例证。为什么说“人民主权”是一个伪命题？托克维尔关于“多数专制”的思考。 B、人权保障原则（消极权利和积极权利），柏林论“两种自由概念”，人权模式发展的三个阶段。 C、有限政府原则 自由放任时期的政府→福利国家和计划国家的政府→全球化时代的政府改造，宪法模式的变迁。 D、法治原则，亚理士多德的定义，经典宪法蓝本的设计（法治政府），戴西和狄骥的“法治原则”，20世纪的歧变与法律至上的“权威”。 ⑤宪法与其它法律的区别：A、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。B、宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。C、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。 ⑥宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国1787年《联邦宪法》，中国1982年《中华人民共和国宪法》；也可以通过一系列的宪法性法律（constitutional laws）体现出来，如英国的《自由大宪章》（1215）、《权利法案》（1689）。前者称为成文宪法传统，后者称为不成文宪法传统。 ⑦对宪法文本通常有四种分类 成文宪法与不成文宪法（documentary constitutions and unwritten constitutions）。 刚性宪法（rigid constituti