第十章民事举证责任资料.pptVIP

（二）推定的分类 1、国外学者就推定的分类 （1）英国证据法学者Cross把推定分为四类： A，结论性推定，是指没有任何证据能反驳其推定事实。这实际上是实体法的规则，由于在设定这一实体规则时运用了推定的概念，因此，在适用过程中也称其为推定；互有继承关系的人在同一事故中死亡，无法确定死亡的先后的， 但是此种推定，当事人可以证明推定事实的不存在。 B，说服性推定，是指运用足够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定结论事实存在与否的推定； C，证据性事实，是指根据某种证据是否遭驳回，而在案件当事人之间分配证明负担的有关规则；提供证据的转换及移动； D，临时性推定，是指从某种战略角度来考虑采取反驳证据，以促使法院认定某种推定事实是否真实。 （2）陈玮直 法律推定，它又包括普通推定、强力推定和混合推定。 所谓强力推定“系法律推定之一种，即任何证据与此内容相反时均不产生效力，故法律之推定同时具有两种意义，其一为法律赋予享受此一推定利益之人以免除举证之责任；其一为严禁其相对人有提出任何反证之权利。” 但是可以提出证明推定事实不存在的本证证据。 普通推定是指“因此一推定而免除举证责任之当事人，应有忍受他方提出反证之义务也。换言之，他方当事人提出有力之反证时，其法律上之推定即告失效。” 混合推定之效力介于普通推定与强力推定之间，相对于普通推定而言，法律许可对方当事人以反证予以反驳；相对于强力推定而言，法律仅许可对方当事人以特定的证据予以反驳。例如我国台湾地区民事法第1063条第1款规定：妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。陈玮直先生认为这一推定即为混合推定，因为同法第1063条第2款规定，夫如能证明于受胎期间未与妻同居者，得提出否认之诉。 （3）罗纳德 沃克对推定所作的划分，为我国部分学者所继承。 A，不可反驳的法律推定； B，可以反驳的法律推定，是指要求法庭推论被假定事实存在的法律规则； C，可以反驳的事实推定。他认为事实推定与法律推定的根本区别是，在前一情形，没有要求法庭适用推定的法律规则，而在后一种情形，法庭不仅可以，而且必须适用推定。 此时其理解的事实推定实际上是一种推理，不具有强制性。 （4）麦考密克则认为真正具有意义的推定是说明性推定。“一项推定能转移提供证据的责任，也可以分配说服责任。因此，创设特殊推定的理由必然与已经讨论过的影响提供证据责任或说服责任最初或暂时分配的因素相似。” 认为以下几种虽采取了推定的用语，但不是推定： A，结论性推定。结论性推定或者不可反驳的推定，当事实B得到证明时，事实A必须被认为是真实的，根本不允许对方当事人进行反驳； B，表见证明。表见证明是一个规则，其规定，对于被告的过失，负有提供证据责任的原告可以证明其由于这样的事件受到伤害，而这样的事件如果被告没有过失一般不会发生； C，无罪推定。由于审前没有提出任何能推断其他事实的证据，因此，审前证明责任并不是基于推定，而是基于实体法规则进行分配，其规定：当事人或者其他人应当负有某一争点的提供证据的责任或者说服责任，或者两者兼而有之。 （三）推定的功能 1、事实推定的功能 （1）影响提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供证明推定事实不存在的证据，即有反证的提出义务。 美国学者Thayer称事实推定的效力表现为易破灭的泡沫（bursting bubble），认为事实推定的效力就是转移有关推定事实的提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供关于推定事实不存在的证据。 （2）反证提出后，事实推定是否彻底失去效力有不同的观点 美国学者Thayer认为， 一旦对方当事人提出关于推定事实不存在的证据，则事实推定规则失去效力，裁判者在以后的事实认定过程中，也不能再考虑该推定的作用和影响。 麦考密克 “基于政策理由而创设推定，这些政策理由和证据提出前确定提供证据责任分配的理由是相似的，且同样有力。尽管存在反驳推定事实的证据，但是，这些政策因素仍然存留并且发挥作用。” 2、法律推定 （1）法律推定是一种证明责任的分配方式； （2）法律推定适用时当事人主张的对象确定： 德国学者Hedemann和 Leonhard认为，欲推定的事实应与基础事实一样，须由当事人提出主张，法院才能以之作为审判的对象。当事人必须同时主张基础事实和推定事实； Roshenberg认为，欲追求推定效果的当事人仅须就基础事实承担证明责任，而不需就推定的事实承担证明责任。其基本的理由是法律上的推定系根据法律的明确规定，法院进行该项民事推定，认定案件事实时，实质上是适用法律的职权行为，属于司法认知的范畴，理应与适用其他法律相同。作为推定基础的基本事实一经当事人主张，并经过证明，不管其是否主张推定的事实，法院都必须进行法律上的推定。同时当事人对基本事实的证明度必须达到法