效率违约比较法与研究.doc

效率违约的比较法研究一、引言 ??? 1897年，霍姆斯（Holmes）预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。[1]此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。 “特别是最近40年来，至少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”[2]在经济分析法学派的各种主张中，“效率违约理论”居于核心地 位，它经波斯纳（Posner）系统论述与阐扬后，已成为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。[3]??? ??? 不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆 法国家不论是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。[4]该理论亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。 [5]对于这一现象，有学者认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导原则—“诚实信用原则”相违 背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。[6]这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论的创始国—美国，“诚 信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。”[7]美国 《第二次合同法