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行政指导比较研究 行政指导比较研究 莫于川 中国人民大学法学院教授 行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议 等不具有权力强制性的行为，它具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方 法多样性、柔软灵活性等特征，在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏 通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因而日益广泛运用于各国的 经济与行政管理过程中，成为当今行政科学特别是行政法学的重要范畴。〔’〕从一些重要 市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务中日益发挥出特殊的调整和 引导作用，产生了积极的社会影响;同时行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效 应，与行政指导行为有关的认识误区和操作纠纷也不断产生。鉴于此，许多国家力图通过 制度创新将行政指??行为纳人行政监督和司法救济的审查范围，以形成比较完善的行政 指导监督与救济机制，提高行政指导的法治化水平。本文对市场经济国家行政指导手段、 职能和相关立法的发展略作考察，并重点选择日本、德国和美国的行政指导加以个案考察 和比较分析，(2〕以期对完善我国行政指导立法和制度提供参考。(3) 一、市场经济国家行政指导手段、职能的表现 当今世界绝大多数国家和地区都先后走上市场经济道路，出现了市场经济一体化、经 济全球化的趋势;同时，由于各国在资源条件、政治制度、意识形态、文化传统和发展基础 等方面存在差异，其市场经济的角色定位、操作实态和成熟程度也不尽相同，因而又呈现 出市场经济模式多样化的发展趋势。在上述市场经济一体化及其模式多样化的发展趋势 中，几乎所有实行市场经济体制的国家，无论其属于或不属于哪种经济模式，都在已对社 〔1〕也有学者认为，尽管行政指导也属于一种事实行为，但同样属于事实行为的某些“无拘束力的提供资讯和通报 情况”，如果只是政策宣示，并无特定的行政目的及其行政作用，则其不属于行政指导行为。参见翁岳生编:《行 政法》，中国法制出版社2002年版，第911页。 (2〕之所以选择日、德、美三国作为重点研究对象，主要原因有二:(1)它们是当今世界主要市场经济模式的代表性 国家。(2)从法律体系特点上看，这三国也具有一定的代表性。 (3〕例如，由全国人大法工委行政立法研究组起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿))(2003年6月专家意见 稿)中，借鉴日、韩等国的行政程序立法经验专门列出一章(第六章，章名:“行政指导”)来规范行政指导行为， 对行政指导的基本含义、适用范围、表现形式、行为程序、法律后果等内容作出规定，但学界对此项立法还存在 一些争议。因此，关于应否以及如何通过行政程序立法来规制行政指导行为，现在巫需形成更多的共识。 80· 行政指导比较研究莫于川 会经济生活实施不同广度和深度的政府干预的基础上，进一步注意采用更为柔和、灵活和 有效的行政活动方式，包括程度不同地将行政指导作为一种行政手段、行政方式乃至政府 的职能、职责，(4〕与其他手段(如法律强制、经济制裁等手段)和其他职能、职责(如安全、 监督等职能)配套施行，以适应经济发展新趋势的客观要求，并程度不同地取得了明显成 效。行政指导产生发展的一个重要的法文化、法社会学原因在于，许多西方国家在第二次 世界大战后出现一种“指导式行政”的理念，也即在行政实务中，行政机关可以通过实施非 拘束性的建议(指导意见)，来指导公民避免违法和作为其事业经营的参考。(5] 关于行政指导成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职 责，还可从“二战”后各国经济行政管理实践中的一些具体做法和成效，来进一步加以认 识。 例如，“二战”以后美国的联邦、州及地方政府都曾以农业和中小企业为对象，实施带 有扶持措施性质的指导性保护政策。再如，“二战”以后英国也曾将“三导”(利率诱导、技 术指导、道德劝导)作为政府推行货币政策的非强制性手段。又如，德国、法国、日本等国 政府在战后都曾通过制定协商性、指导性的经济计划和产业政策、发布行政信息、提出经 济调整建议等广义行政指导范畴的一些较为柔和的行为方式，对社会经济进行引导和调 整，取得了明显成效，并将其作为政府经济管理部门的职责任务。 此外，从行为主体的角度来看，如“二战”后法国政府的计划署，瑞士的国民经济部，英 国政府的全国经济发展委员会，日本的经济企划厅和通产省，韩国的经济企划院等等，在 经济行政管理过程中都曾经扮演过或仍扮演着行政指导者的角色。其中，日本的各级行 政机关基于其经济管理和法文化传统上的公益观念和经验，在“二战”后越来越多地将行 政指导灵