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主张和抗辩在举证责任分配中的适用 　　肖建国 谢 俊 　　举证责任是民事诉讼的“脊梁”，其本质在于当要件事实真伪不明时，法官如何作出判决;举证责任分配解决的是由哪方当事人来承担败诉后果的问题。民事诉讼中的举证责任分配规则的确定意义重大，它宣示了处理当事人之间实体关系的法律规范。而掌握“主张”、“抗辩”等民事诉讼法学基本范畴，对司法者而言不可或缺，它是法官理解举证责任分配的钥匙。 　　一、原告主张对举证责任分配的影响 　　“主张”在民事诉讼法上有陈述、提出事实之意。广义上讲，原告、被告均可提出主张：原告提出主张，被告可以否认和抗辩，被告的否认和抗辩也属于主张。举证责任分配以辩论主义为前提。辩论主义要求对构成裁判的基础事实的获取和证明交由当事人承担。离开辩论主义这一诉讼理念，则很难解释现代举证责任概念的确切含义，以及该概念与提供证据的责任之间的关系。在辩论主义下，当事人必须主张相应的事实，法院必须将其裁判建立在当事人主张的事实基础上。当事人没有主张的事实，法院不得自动对事实进行阐明。在具体诉讼过程中，当事人对其希望适用的法律的要件事实承担举证责任。在特定诉讼过程中，辩论主义使得抽象的举证责任得以具体化：如果当事人对某要件事实存在争辩，那么负有举证责任的一方当事人要对该事实提供证据进行证明。 　　根据“谁主张谁举证”的规则，原告就其主张的事实应当承担举证责任。不过，不能认为只要主张某一事实，就一定承担举证责任，还考虑当事人主张所主张的事实的性质如何，这是适用“谁主张谁举证”原则的限制。过去曾经将事实分为积极事实与消极事实(即肯定事实与否定事实)、外界事实和内界事实、常态事实与非常态事实，认为主张积极事实、外界事实或非常态事实者负举证责任。但这种观点后来被德国学者罗森贝克所推翻，他创立的举证责任分配“法律规范说”，明确将举证责任分配给主张于己有利的法律的要件事实的当事人。罗森贝克从实体法的性质出发，将实体法规定的要件事实分为两大类：一是权利发生的事实，这种事实对权利人有利，权利人负举证责任;二是权利发生的反对事实，如权利受制的事实、权利消灭的事实、权利妨碍的事实，这类事实对义务人有利，故应由义务人负举证责任。 　　二、被告抗辩对举证责任分配的影响 　　对于原告的请求及其赖以成立的要件事实，被告通常会进行防御。被告防御的手段有两种，一是从程序方面，主张诉不合法(如双方存有有效的仲裁协议)而请求法院裁定驳回其诉;二是从实体请求和事实方面，对原告请求权赖以存在的事实进行承认、否认和抗辩，请求法院以对方诉无理由而驳回其诉讼请求。 　　具体而言，对于原告所主张的权利发生或形成的要件事实，被告无非有三种反应：一是承认原告主张的要件事实，这种情况构成民事证据法上的自认，可以免除原告就其主张的该要件事实的举证责任;二是否认原告主张的要件事实，即认为原告所主张的事实不真实或不存在。根据否认者不负举证责任的法理，被告对其否认的事实无需承担举证责任。三是抗辩，这是诉讼法上被告应当承担举证责任的事实。 　　诉讼上的抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方权利请求的要件事实不同的事实以达到排斥对方主张的事实，使得对方的诉讼请求被驳回。因此，抗辩或抗辩事实有以下特征：首先须是积极的事实，对于原告主张的事实，被告的反应不是说“不”，而是说“是，但是”;其次须是对抗性，足以导致对方的诉讼请求权行使受到制约。 　　就抗辩对请求权及其要件事实产生的影响而言，抗辩分为三类。首先是妨碍权利形成的事实，如当事人主张在订立合同时无相应的民事行为能力或合同违反公序良俗等。其次是权利消灭的事实，如债的履行、抵销、免除、提存、撤销权行使等。最后是权利受制的事实，有暂时受制和永久受制两种类型，前者只是暂时地阻止权利的行使，如同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等，后者则永久性地使权利无法行使，如诉讼时效抗辩。 　　在被告提出权利消灭、权利妨碍或权利受制的事实抗辩时，应由被告就其抗辩的事实承担举证责任，而这正符合德国学者罗森贝克的“法律规范说”的要义。 　　三、如何识别间接否认与抗辩的界限 　　由于否认者无举证责任，而抗辩者负举证责任，因此，准确地区分否认与抗辩，对于法官正确分配举证责任至关重要。 　　民事诉讼中的否认是指当事人对相对方所主张的事实主张不真实性。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类：第一是单纯否认，即直接否定相对方的事实真实性。例如，在返还借贷款之诉中，原告请求被告偿还借款，而被告主张借贷法律关系根本没有发生。第二是间接否认，即当事人主张与相对方主张的事实毫不相干的事实，或主张另一个法律关系，从而间接地否认了相对方主张的事实。例如，被告针对请求人返还保管物的请求，主张“该物是你赠与我的”。第三是推定否认，即当事人以“不知道”或“不