2014中国法制史第一讲.docVIP

PAGE  PAGE 9 2014中国法制史第一讲 －法典创造期－ 法史的概念 法制史：顾名思义，法律与制度的历史。 法史学的课题：研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。 法史学的方法：法史学运用历史学的方法。 法史学的意义：人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具有持续性与可变性。 法史学研究的对象：法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践 法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。 法史学家想了解过往的法秩序如何形成，固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料（史学素材，也是法学素材）。 因此法史学重视的是经验，将过去的经验以今日的角度进行分析理解，作为现代法学工作者的借镜。 Holmes：法律的生命不是逻辑，而是经验。 王夫之读资治通鉴：设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所身任。 二、如何理解中国法制史？ 中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。日本首先开设了法制史的课程。 1903年，清颁行《大学堂章程》，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程，1906年，京师法律学堂开设“中国法制史”课程。 （一）断代分述的传统 断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。 （二）体现了儒家主导的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊） 礼制：礼，源于祭祀。 禮本来是一种盛玉的器皿 ，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。奉神之事，即祭祀。当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后，它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。 随着社会的发展礼的含义越来越广。因祭祀时需有分工，部落首领的地位与权威也就因此得到确认。 《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也。” 刑起于兵：兵刑合一。在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。 《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻凿）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。 ” 《汉书》：“兵狱同制”。 （三）本课程法史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释）、民事为辅 传统律书主要是记载刑罚。 有国家必有制度，有组织必有法律。夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。 三、古代对法律的概念 （一）法律的字面意义 法：法，汉字原作法律的“法”字。在古文中写做“灋”(两字都读做法，其左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。)右边是 “廌”（读音：zhi），在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。 最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大”，其余有“去”、“废”之意。 近年来也有学者认为水有流放的功能。从水而去，是为刑。 律： 《周易》：“师出以律”。 《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。” 《尔雅·释名》：“法，逼也，逼而使之，有所限也”。“律，累也。累人心，使不得放肆也。” 《说文解字》：“律，均布也，从ㄔ聿声。”“聿，所以书也。楚谓之聿，吴谓之不律，燕谓之弗从聿。” 统一不规则的事物。 《史记·律书》所载之“律”为“音律”之律。 “王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉，其于兵械尤所重。”。“兵者，圣人所以讨强暴，平乱世，夷险阻，救危殆。自含戴角之兽见犯则校，而况于人怀好恶喜怒之气？” （二）天讨、天罚、神判思想对法制的影响 天命观的建立与体现 “有夏服天命”──周代的思想 商的建立:“天命玄鸟，降而生商。” 将受命于天与占卜相结合，充分体现“神判”思想之外，也建立了君王的地位。君王是天与人之间的重要领受人。 说文：卜，灼剥龟也，象灸龟之形。一曰象龟兆之从横也。占视兆问也。 “圣人因天秩制五礼，因天讨作五刑。” 四、夏商刑罚的确立 （一）刑字的意义 《说文解字》：“罚罪也，从井从刀 刑，商代与周代写作井或刑。甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。 周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”，少数作“法律规范”、“施刑罚”。 梁启超（饮冰室文集，中国法理学发达史）中认为刑通“型”，本为铸造之范，引申为规范。 （二）夏商时期 1．法律形式 除了礼刑，还有誓（约束）、诰（政令）、彝（规则） 2．尚书对刑的记载： 于是帝尧老，命舜摄行天子之政，以观天命。舜乃在璇玑玉衡，以齐七政……。 象以典刑， 正义孔安国云：象，法也。法用常刑，用不越法也。 流宥五刑， 集解马融曰：流，放；宥，宽也。一曰幼少，二曰老耄，三曰蠢愚。五刑，墨、劓、剕、宫