立山 法治理想主义与法治现实主义.doc

本文发表于《法制与社会发展》2007年第6期 法治理想主义与法治现实主义 ----读《法治进程中的“民间治理”》有感 蒋立山 一 在中国的法治化进程中，法治理想主义一直是法学界的主流。这不仅体现在法治化进程初期法学家对中国法治蓝图的描绘中，也突出表现在当中国进入法治化进程的中期阶段，法学家如何面对法治秩序生长的复杂性难题？如何为法治秩序的良性生长问题提供具有操作性价值的理论解决方案？然而，正是在法治秩序生长等复杂性难题上，法治理想主义路线的局限得到了充分显露。由此，也引发出对与之相反的另一种研究思路----法治现实主义问题的某种期待。本文欲借助马长山《法治进程中的“民间治理”----民间社会组织与法治秩序关系的研究》一书（以下简称《民间治理》），讨论法治理想主义的局限问题，并通过比较法治理想主义与法治现实主义在“民间治理”（公民社会与非政府组织）问题上的各自观点，对两者的各自优长与局限做一简要分析。 在法治理想主义路线中，一种理想性的制度立场或法律理念是其核心所在。在此种理想性立场与现实之间的距离面前，法学家们可以从容地批判现实，设计未来。《民间治理》一书所阐述的理想性理念是关于民间社会组织的法治意义。 《民间治理》一书对民间组织法治意义的揭示基本立足于以“善治”为核心理念的国家与社会良性合作的新型关系，这与西方传统上的国家与社会二元对立的自由主义国家观形成了某种区别。以此为基础，《民间治理》一书在第二章中分别从四个方面阐述了民间社会组织的法治意义：一是形成良性互动的新型权力制约与权利保障机制，二是民间社会组织代表的多元利益与权利之间的平衡增进了“自生自发”秩序（哈耶克语），三是促进了全球化的法治范式转换（从自由主义的法治范式到福利国家的法治范式，再到主要以克服形式理性为主要内容的“反思理性”的法治范式），四是推进了全球治理和法治秩序。 应该看到，在传统的自由主义法治范式与以弘扬“第三部门”作用和宣传“善治”理念的互动合作主义的法治范式之间，既有共同点，也有差异点。其共同点在于，两者均希望借助非政府组织的力量促进社会“自发秩序”的生长。其差异点在于，传统自由主义的法治范式带有浓厚的个人主义倾向，突出强调国家与社会之间的对立；而以“善治”为理念的国家与社会互动合作主义的法治范式，更强调在国家与社会的合作和多元参与中促进社会治理。 基于一种与传统自由主义法治范式相区别的立场，作者描绘了这样一幅法治秩序的生长图景。在国家与社会的合作互动中，多元化的民间组织通过协商、谈判参与立法实践，形成被共同认可的、并对国家法律有支撑和补充作用的“民间法”。在具体行为的调整中，法律不谋求独断的解决方案，而是通过确定裁决机构和前提性的程序，把具体权益的设定与平衡交予参与协商、谈判的当事人。正是在此种新型的法治实践中，法治秩序也得以源源不断地生成和复制。 然而，设计如此一幅民间治理的理想图景意义何在？显然，单纯从正面强调民间社会组织的法治意义，仍会让人感觉缺乏针对性。在《民间治理》一书的开始，作者就对民间组织问题的时代背景有了一个清晰的交待： “反观二十多年来的中国法治进程，……我们也必须清楚地看到，“法治国家”在很大意义上还仍限于政策目标层面，而没能具正地化为社会现实。比如，立法不断增多但很多却难以真正发挥作用，权力滥用腐化和“权力扩张法律化”现象突出，权利保障和救济机制还很欠缺，司法公正和法治信仰还远未形成等。……我一直坚持认为，其中十分重要的因素就是未能形成多元社会权利以国家权力的分享与制衡。” 正是面对当下中国法治秩序生长的难题，描绘和设计一幅民间治理的法治图景，并在不同视角下强调与烘托民间社会组织的法治意义，才显出其必要性。 类似主题在《民间治理》全书的不同章节中从不同视角出发得到了烘托与强调。 在该书第二章第三节中的“转型期的社会稳定与民间社会组织”的题目下，民间社会组织的作用又表现在以社会自治、自我对话协调实现社会秩序；以柔性的、灵活的、自我规制体系补充国家的“正式制度”；防止出现“一统即死、一放即乱”的传统恶性循环；培养公民的自主自律精神。 在该书第三章第一节“民间社会组织兴起对转型中国的特殊意义”的题目下，人们又看到了民间组织在法治秩序生长方面的如下意义：一是民间社会组织促进国家和社会的结构分化，二是推动社会管理形式的变革，三是促进社会价值观念的革新，四是加快和谐社会的建立。 如此等等，《民间治理》一书，为人们提供了一支关于民间组织法治意义的变奏曲。 二 在强调民间社会组织的理想化意义的同时，《民间治理》作者也清楚地看到现阶段中国民间社会组织生长的艰难境况。 “尽管民间社会组织具有重要的民主法治意义和价值，但是，受多种因素的制约和影响到，它们也存在着一定的