我国上市公司独立董制的现存问题与法律对策研究(下).doc

我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究(下) 邱永红 深圳证券交易所 法律部经理 　 　　三、当前内地独立董事制度存在的主要问题 　　独立董事制度自2001年被正式引入内地以来，对于提高上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息披露质量，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，完善公司治理结构，维护中小股东和其他公司利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是，由于诸方面的原因，内地的独立董事制度还存在不少的问题与缺陷，亟待改进和完善。 　　(一)有关独立董事的法律体系问题 　　要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，建立和完善有关独立董事制度的法律体系尤为重要。而在当前，内地有关独立董事的法律体系还不是很完善，主要存在以下几方面的问题。 　　首先，新《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”,第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。但《公司法》的上述规定还非常原则，独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台《独立董事条例》。 　　其次，目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》存在两个方面的问题：一是法律位阶较低;二是随着证券市场的发展，《指导意见》中有关独立董事的独立性等方面的规定亟需修改和完善。 　　最后，当前上市公司的《公司章程》均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，也没有制定专门的独立董事工作制度，致使独立董事难以非常有效地行使其职权。 　　(二)独立董事的独立性问题 　　独立董事以其“独立性”为存在价值，独立董事制度有效运行的前提条件就是独立董事的独立性，即独立董事应是独立于公司及其利益相关者，与公司及其利益相关者，特别是与公司控股股东和公司高管人员，不存在重大利益关系。 只有这样，独立董事才有可能站在公正、客观的立场上，及时制止、纠正公司控股股东或公司高管人员损害公司中小股东利益的行为。否则，独立董事就有可能受到自利动机的驱使，以独立人格和中小股东的损失换取个人经济报酬最大化。 　　目前，内地上市公司独立董事在独立性上主要存在以下几方面的问题。 　　1、对独立董事独立性的法律界定方面 　　从美国等国家和地区对独立董事独立性的相关规定来看，一般具有以下共同特征： 　　(1)不是公司或其子公司当前和以前的职员或雇员;不是近两年为公司提供服务的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的职员或雇员; 　　(2)不是公司的客户或供应商，且与公司的客户或供应商不存在关联关系; 　　(3)与公司之间没有重大业务和合同关系; 　　(4)与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚或生意上的合伙人; 　　(5)不持有公司大额的股份或代表任何重要的股东。 　　中国证监会发布的《指导意见》第三条采用列举式对独立董事的独立性作出了具体规定：“独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(六)公司章程规定的其他人员;(七)中国证监会认定的其他人员”。 　　与美国等国家和地区有关独立董事独立性的规定相比，《指导意见》的规定存在以下几方面的不足： 　　(1)没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中：①公司的客户或供应商;②与公司的客户或供应商存在关联关系的人员;③与公司之间存在重大业务和合同关系的人员。 　　(2)《指导意见》第三条第五项只规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任独立董事，也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事， 范围过窄，且与上述各国和地区的规定不一致。 　　2、提名和任免方面 　　《指导意见》第四条第一款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定” 。但在内地上市公司中, “一股独大”现象非常普遍，董事会和股东大会基本被控股股东控制,这些控股股东肯定要找自己比较熟悉,比较了解,也是相对比较“听话”的人来担任独立