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论“见危不救”救助义务来源 　　作者简介：姚瑶（1990-），女，汉族，籍贯：黑龙江省哈尔滨市。大连海事大学硕士研究生，刑法学。 　　摘 要：当“小悦悦”等一桩桩冷漠的“见危不救”事件发生后，学术对“见危不救”行为是否应该被刑法调整的争议不断。赞同者通过不同层面论证了“见危不救”行为入罪的正当性，但很少提及“见危不救”行为救助义务来源，这会使得文章说服力大打折扣。本文通过对“见危不救”行为的救助义务来源进行探究，寻找出救助义务的来源，以期为赞同“见危不救”行为入罪的观点提供有力的支撑。 　　关键词：见危不救；刑法；救助义务来源 　　2007年5月25日中午，浙江省湖州市17岁的周某，因偷了自行车被失主颜某等人抓获。颜某等3人用扳手和石块殴打周某。周某为挣脱围殴，跳河逃跑，却因体力不支溺死。颜某等人见死不救，自行离去。后当地法院审理认定：颜某等3人负有救助义务却不作为，构成了故意杀人罪，分别判处颜、韩等3人有期徒刑3年9个月、3年3个月和有期徒刑三年缓刑4年①。在这个案例中法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，理由是被告人对于被害人具有救助义务，但救助义务从何而来却没有详细说明，这样的判决难免会在说服力上大打折扣。可见在现实司法实践中对作为义务的来源存在一种回避的态度，但是一味地回避不能解决实际问题，只会使矛盾更加突出和暴露，想要支持 “见危不救”行为应该被刑法调整的观点，就更应该以不作为行为的作为义务来源为切入点来探究”见危不救“行为的救助义务来源。 　　一、形式上的作为义务来源说 　　我国立法没有规定不作为义务的来源，理论上的不作为义务来源学说主要分为“形式的不作为义务来源说”和其后发展起来的“实质的不作为义务来源说“。我国刑法学的通说也就是”形式的不作为义务来源说认为，不作为犯罪中的作为义务来自以下三个方面，一是法律的明文规定，二是职务或者业务上的要求，三是先行行为即行为人使某种合法利益处于危险状态的时候有义务消除该种危险。②查阅大多数刑法学教科书，都会看到如上表述的“三义务来源说”。但是近年来理论学说不断地发展壮大，有的学者在“三义务来源说”的基础上提出了“四义务来源说”和“五义务来源说”，把法律合同行为作为不作为行为的作为义务来源之一，例如婴儿和受雇保姆之间具有因合同义务形成的权利义务关系，当婴儿面临危难状况时，受雇保姆就具有法律上的救助义务。更有学者将社会善良风俗和社会公共道德列为作为义务来源。虽然学者们通过各种论证验证了这些不作为犯罪的作为义务来源，在理论层面具有一定的深度和广度，但是笔者认为对于将何种不作为行为限定为犯罪行为加之以刑法手段调整，形式上的不作为义务来源学说并不能被期盼成为可以利用的工具。而它只能成为立法者在对不作为犯罪行为立法之后解释的手段，多数的不作为行为为何被规定为犯罪，三义务来源说或者四义务来源说都可以被期盼给出恰如其分的解释。所以笔者认为形式的不作为义务来源学说对于不作为犯罪只能给出解释作用，而不具有立法的指引作用。这样我们就不难想象到为什么对于备受关注的“见危不救”行为一直争议不断，至今立法者也没有做出立法回应，如果“形式上的义务来源说“可以指引立法行为，“见危不救”行为入罪的争议也就烟消云散了。既然“形式上的不作为义务来源学说”不能为“见危不救”行为是否应该入罪提供准确的指引，我们不妨关注一下现在的“实质上的不作为义务来源说”。 　　二、实质上作为义务来源说 　　第一种是“支配行为说”。这种观点认为，在“见危不救”场合，纯粹的不作为行为人因其没有作为义务而不承担任何法律责任，只有当行为人首先自愿的实施了对被救助人的救助行为，并且只有当该行为对防止被救助人发生重大伤害的结果具有支配力，也就是说控制了危害结果发生的进程，在此条件基础上行为人不作为，就应该承担刑事责任。所以，以“见危不救”为例，不作为行为人作为义务来源主要包含两点：自愿和有支配力。但是，我们明显会注意到，以该学说作为不作为义务的来源的依据是不切合实际的，最突出的问题在于这种观点强调行为人的主观目的性，在司法实践中，以被告人的主观心态作为定罪的原因之一使得判决结果存在很大或然性，同案不同判的现象会大量存在。 　　第二种是“两层级考察说”。这种观点认为，不作为行为人违反的作为义务等级高时，社会危害性就重，这种情况下不作为行为就相当于作为行为。这种学说的具体可操纵性不强，很难对司法实践做出切实可行的指导，也很难对于“见危不救”行为是否应纳入刑法范围的调整做出价值指引。 　　第三种是“区别情况具体判断说”。这种学说认为作为形态的犯罪行为是主动引起犯罪结果的发生，而不作为形态的犯罪行为是不阻止侵害法益危险结果的发生。这种“不阻止”与“引起”危险结果的发生具有等价值性。但面对现实中具体问题是，法官根据客观证据还