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担保法 一、合同担保的基本理论 担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。 （一）担保方式 ? 合同的担保方式一般有五种，即：保证、抵押、质押、留置和定金。 其中，保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。 留置则是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。 保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。 抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。 定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。 一、担保合同的效力与担保责任 （1）主合同有效而担保合同无效 （2）主合同无效而导致担保合同无效 1.担保合同无效 担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效： (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。 (2)董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、殷东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。 (3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 2．担保合同无效的法律责任 担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。 （1）主合同有效而担保合同无效 ①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。 1.担保合同无效 （2）主合同无效而导致担保合同无效 ①担保人无过错的，担保人不承担民事责任； ②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。 2.主合同解除 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 二、保证 1．保证的概念 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式 1.保证合同 2.保证人 3.保证方式 4.共同保证 5.保证责任 6.保证、抵押并存 7.保证期间 8.保证的诉讼时效 9.其他规定 1.保证合同 （1）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。 （2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 （3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 （4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 2.保证人 （1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。 （2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （3）企业法人的职能部门不得担任保证人。 （4）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。 3.保证方式 （1）一般保证 一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 （2）连带保证 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。 4.共同保证（保证人≥2人） （1）按份共同保证 保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。 【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。 （2）连带共同保证 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。 【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。 5.保证责任 （1）保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任 （2）债权人转让债权 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 5.保证责任 （3）债务人转让债务 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。 6.保证、抵押并存 （1）物保由主债务人提供：先主后次 债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 （2