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投资条约中岔路口条款的适用分析 　　摘 要 岔路口条款是国际投资条约中关于争端解决方式选择的条款，它规定投资者可选择东道国国内救济也可选择国际投资仲裁，两者择其一，一旦选定则为终局，有利于防止投资者滥用权利，确保投资争端解决的终局性和有效性。然而岔路口条款适用成功的案例并不多见，目前为止只有Pantechniki案的仲裁庭裁决岔路口条款符合适用条件。岔路口条款能否适用，主要取决于国际仲裁庭对岔路口条款的解释，从现有公开的仲裁裁决来看，仲裁庭在解释岔路口条款适用条件时将注意力主要集中在对“同一争端”的解读上，从当事方和争端性质来判断是否为“同一争端”。Pantechniki案也采取了这种判断路径，但具体解释方法有所不同，该案的分析代表了、也突破了传统的分析路径，为岔路口条款的解释带来新的生机。 　　关键词 岔路口条款 投资者―东道国争端 ICSID 管辖权 　　基金项目：本文系2013年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目《国际投资条约中岔路口条款的解释研究》（项目编号2013XZYJS204）的研究成果。 　　作者简介：栗瑶，西南政法大学国际法学院，研究方向：国际经济法。 　　中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-273-03 　　岔路口条款（fork-in-the-road clause）用拉丁语法律格言表述就是“una via electa non datur recursus ad alteram”① 岔路口条款广泛存在于各国签订的双边投资条约中，例如我国对外签订的双边投资条约，绝大部分都含有岔路口条款。它是双边投资条约中常见的关于争端解决方式选择的条款，规定投资者在与东道国发生投资争端时，可以选择东道国当地救济或国际仲裁机制，一旦选定即为终局，无论结果如何都不能再诉诸另一种争端解决方式。②该条款的设计目的在于防止国际平行诉讼，确保投资争端解决的终局性和确定性。 　　国际仲裁庭是主要的判断岔路口条款适用的机构，这是因为实践中，外国投资者与东道国因投资问题发生争端时，投资者会先提起东道国国内的司法或行政程序，而后再提起国际仲裁。此时岔路口条款可能会阻碍国际仲裁庭行使管辖权，因此国际仲裁庭会判断是否有管辖权就要检验岔路口条款的适用性。由于ICSID仲裁是适用最广泛的解决投资者-国家投资争端的国际仲裁庭，而且也是仲裁裁决最公开的仲裁机制，因此本文主要以ICSID仲裁裁决为分析对象。 　　从裁决来看，ICSID在对岔路口条款进行分析时，首先会判断投资者在东道国和ICSID提交的是否是同一争端。其次如果是认定为同一争端，就考察投资者在东道国的行为是否构成条款中所言的“选择”，若构成则完全符合岔路口条款的适用条件，ICSID因此没有管辖权。反之，则相当于投资者没有选择过东道国救济，不符合岔路口条款的适用条件，ICSID有管辖权。如果ICSID认为两种程序所涉并非同一争端，则即使已经在东道国提起诉讼，也不符合岔路口条款的适用条件，ICSID仍有管辖权。 　　岔路口条款的适用路径看似简单，但在解释和适用条约的实践中，却出现了问题，例如何种程度的相同算“同一争端”，而ICSID裁决对这些问题的回答也有争议。到目前为止，只有Pantechniki v. Albania一案裁决适用该条款，其他相似案件中，该条款均未被裁决适用。Pantechniki一案的仲裁庭在岔路口条款的分析上，采用了与此前的类似案件相同的分析路径，但裁决结果迥异。 　　一、Pantechniki v. Albania案情简介③ 　　仲裁申请人Pantechniki公司在阿尔巴尼亚从事道路修建工作，1997年3月，阿尔巴尼亚国内发生骚乱，导致工程停滞产生损失。申请人估算损失超过四百八十亿美元，当地工程师估算损失在三百一十亿美元左右，阿尔巴尼亚统一道路理事会估算损失为1，821，796美元，远远低于申请人的估算，但申请人最终接受了这样的低估算。主管统一道路理事会的公共工程部据此请求财政部支付该笔赔偿金，但财政部长拒绝了该要求。理由是根据阿尔巴尼亚法律，国家不对在1997年骚乱中受损失的个人赔偿。此外，财政部不会承担其他部门的合同义务。除非该项目合同由部长理事会批准，否则对于该损失，需要由部长理事会决定划拨资金。 　　2001年5月31日，申请人将公共工程部告上法庭，阿尔巴尼亚地区法院审理。2006年7月4日地区法院驳回了申请人的诉讼请求。十天后申请人提起上诉。次日，上诉法院驳回上诉请求，认为根据阿尔巴尼亚法律，该赔偿约定无效，因为该约定给阿尔巴尼亚创设无过错责任。申请人立即上诉至最高法院，但随即放弃了继续诉讼，声称自己在阿尔巴尼亚得不到公正的判决。2007年8月1日申请人根据双边投资条约第十