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论民俗习惯之民商法法源地位 　　[摘要]近年来随着我国法律规范的成熟，民俗习惯被逐渐确定为民商法法源，其法源地位得到了确定。民俗习惯在特定阶段和特定领域能够在一定程度上补充强制法，起到维护正常秩序的作用，这正是其被定义为法源的最重要根据。本文从民俗习惯在我国现行法律中的作用和法源地位出发，重点探讨了其作为民商法法源的地位与作用，旨在为民俗习惯在司法实践中的应用提供一些参考。 　　[关键词]民俗习惯；民商法；发源地位 　　一、概述民俗习惯的定义及其法源意义 　　没有不存在疏漏的法律规定，也没有能够解决所有问题的法律法规。在历史上，当我们在某些时候处于特定的生活领域时，强行法缺乏相关规定的情况下，社会秩序难以维护。这时民俗习惯能够弥补法律的漏洞，在一定程度上起到维护社会秩序的作用，具有重要的现实意义。 　　民俗习惯，是“民俗”与“习惯”这两者构成的。“习惯”比社会中约定俗成的“民俗”更加具有规范力量，具有更加明确的行为准则，对社会的约束力和强制力也更大。“习惯”与“民俗”相比起来更具备弥补法律漏洞的功能，但是在实际情况中，人们长时间内认可的民俗包含有社会常规和礼仪规范、审美观的内容，使得两者事实上都具备一定的法源意义，所以把它们统一为“民俗习惯”来看待。 　　民俗习惯可以作为法律事实被制定法接受，在司法实践中有时也会采用民俗习惯弥补法律漏洞。但过去，我国制定法并不重视民俗习惯的这种作用，以至于民俗习惯的法源地位一直没有得到明确。近些年，其作为法源在我国现行的法律与司法实践中的地位才被逐渐重视起来，由法理解释转变为法律规定与司法解释。尤其在民商法中，民俗习惯的法源地位已经被明确。 　　二、从法律规范和法律渊源的角度，给民俗习惯定位 　　法律渊源分为种形式渊源与实质渊源两种形式。 　　前者作为法律自身的外在形式，其主要作用是确定效力等级。法律能够被实施，其效力的发挥得益于法律规范划分的等级。这种形式的法律渊源，在立法权、法律和立法体制之间确立了联系，旨在体现立法的核心内容。后者指的是法律来源，是针对法律本身的渊源的探索，并不涉及法律的效力与等级。这种形式的法律渊源更关注要从何处寻找法律的依据，将其作为判断根据，旨在体现司法的核心内容。根据如上所述，法律规范与法律渊源是不同的概念。法律规范指的是人们在社会生活中应当遵守的行为规则，并受这种规则的约束；法律渊源指的是法院判决案件时能够作为根据的法律的效力渊源，体现了法律规范从哪里来，并划出了其效力等级。现行法律体系中的法律渊源不但来自于制定法中的法律规范，还包括有非正式渊源，例如共存法理、习惯、判例等这些效力不等的准法源。根据民俗习惯的概念与特性，我们虽然不能将其认定为法律规范，却可以将其视为一种非正式的法律渊源。换句话说，当我们将法律渊源的认定为具有高效约束力的法律依据，其概念将会与法律规范混淆，民俗习惯就不能被视为民商法的渊源。但如果如上文分析的那样，将法律渊源与法律规范进行区分，并要求有严格意义上的论据，民俗习惯作为法律渊源的地位就可以被确立下来。 　　三、民俗习惯作为民商法法源地位的法理依据 　　在司法实践中，以礼俗对日常生活实现规范与约束的事例并不少见，这体现出民俗习惯本身作为一种不成文规范的作用。人们对其约束力认可且自觉受其约束，可归属于习惯法的范畴。民俗习惯与社会道德规范联系紧密，也具有地域性特点，它不是由政府制定出来的，而是经由历代人总结生活经验和风俗习惯形成的。其中包含有具备一定规范性的行为准则和生活习惯，对于人们的约束效果是日积月累形成的。 　　从立法的角度分析，民间历经几代人形成的各种风俗习惯、生活准则要成为一种具有规范性效果的习惯法，需要满足如下条件： 　　其一，这些礼仪习惯本身具有一定的行为准则，人们在其约束下能够实现自己的一部分权利，并且需要根据行为规范履行一部分义务。 　　其二，民俗习惯中包含的义务是经过时间检验并得到绝大部分人认同的。习惯法应当具备严格意义上的规则且经过实践论证，这些规则能够得到绝大部分群众的拥护和支持，并且不会超出群众的认知。 　　四、民俗习惯作为民商法法律溯源的效力依据 　　（一）民俗习惯作为法源的直接效力依据 　　我国在成文法中明确规定了民俗习惯作为法源的直接效力，通过制定相关法律条款，我国通过成文法中的规范性条款将其作为一般意义上的法律渊源纳入法律体系中。这种规则首先在瑞士，其实是日本、我国台湾地区实现，之后我国也采用了这种成文法规则。 　　（二）民俗习惯作为特殊法律渊源 　　我国对于民俗习惯的形成没有明确的规定，其形成过程中体现的法律效力可以在我国民商法中找到痕迹。目前我国有关民俗习惯的法律规定有：《民法通则》的第7、58、142、15l条，《物权法》的第85、116条，《合同法》的第7、22条