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论发起人的民事责任 　　摘 要：公司设立是为取得公司资格而进行的一系列行为。在公司设立阶段，发起人的设立行为不仅会引起各项法律关系的设立，关系到公司能否最终设立成功，更会涉及到公司、公司其他发起人、债权人、甚至社会公众的利益。公司设立的最终结果一种是公司设立成功，另一种是公司设立失败，两种情况下发起人承担的责任是不同的。本文仅对发起人的民事责任进行论。 　　关键词：发起人，资本充实责任，出资违约赔偿责任 　　一、发起人的含义及资格限制 　　发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人资格制度是公司发起人制度的重要组成部分，对于促进公司发展和保护交易安全有着重要的意义。 　　发起人的资格是指担任公司发起人所必须具备的基本条件，主要是对发起人的住所地、国籍、行为能力、身份等方面的限制。我国《公司法》第79条规定，设立股份有限公司须有半数以上的发起人在中国境内有住所，这有利于保护交易安全，有助于追究发起人的法律责任。虽然我国的公司法中并未对自然人担任发起人的行为能力做明确的规定，但是一般认为发起人应该具有完全民事行为能力。 　　二、公司设立成功时发起人的民事责任 　　（一）资本充实责任 　　资本是公司赖以生存的物质基础，也是债权人利益的基本保证。资本充实责任是指，为贯彻资本充实原则， 由发起人共同承担的相互担保出资义务的履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。① 　　资本充实责任是公司法规定的一种特殊责任，其目的是平衡发起人在公司设立过程中的优势地位，也是公平理念在公司法中的体现。它具有以下特点： 　　首先，资本充实责任是法定责任。公司发起人不能通过发起人协议、股东会决议或者公司章程，通过约定的方式免除自己的资本充实责任。 　　其次，资本充实责任的承担者是发起人。公司成立后因股份转让取得股权的新股东，或者以募集方式设立的股份有限公司的认股人，均不承担资本充实责任。 　　第三，资本充实责任是严格责任。不论发起人个人有无过错，只要资本不足的客观情况发生，发起人就应该承担相应的资本充实责任。 　　（二）出资违约责任 　　发起人作为出资人负有出资义务，当其不能履行出资义务时则应承担出资责任，即发起人不履行其出资义务时对公司和其他发起人所应承担的民事法律责任。我国《公司法》第 28 条规定违反出资义务应当向公司承担补足责任，还要向足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任。这种出资违约责任既不是一种违约责任，也不是一种侵权责任，而是基于法律规定的一种法定的责任。 　　当出资人违反出资义务时，应如何寻求救济呢？世界各国的公司法立法中，对发起人的出资违约责任通常通过两种方式追究和救济。 　　1、追缴出资并承担违约赔偿。在发起人违反出资义务，但是仍可能履行的情况下，公司可以要求该发起人继续履行出资义务，同时他还应当承担因违约而产生的赔偿责任。我国对此规定在《公司法》第二十八条、第八十四条。 　　2、催告失权，又称失权程序。是指公司对于不履行出资的股东可以催告其在一定的期限内履行，逾期仍不履行的，即丧失股东权利，其认购的股份可以另行募集。发起人因为这种原因失去股东权利，即使在此之后交纳了股款，仍然无法恢复股东身份和地位。催告失权有利于督促股东及时足额支付股款[7]。很可惜，我国《公司法》和相关司法解释中并无催告失权的救济手段。 　　三、公司设立失败时发起人的民事责任 　　以上两种责任均是公司在设立成功的情况下应承担的责任，那如果公司设立失败应承担怎样的责任呢？ 　　（一）对设立行为所产生的费用和债务所承担的连带责任 　　公司未能成功设立，公司则不能承担与设立公司相关的费用和债务。一般情况下，发起人作为公司的筹办人，往往与公司的不能成立存在直接的关系，因此发起人应当承担公司不能成立的后果。理论上一般认为，发起人之间的关系近似于合伙关系，因此，发起人之间对设立行为所生债务和费用负连带赔偿责任。需要注意的是，发起人承担的应是无过错责任，只要公司不成立，公司设立行为所产生的一切费用和债务，就要由发起人承担，至于发起人对费用、债务的产生是否有过错在所不问。 　　（二）对已收股款负连带返还责任 　　采用募集设立方式的股份有限公司，在公司不能成立时，发起人对认股人已缴纳的股款负有返还股款以及支付银行同期存款利率的连带责任。如果公司没有成立，那么由发起人所实际控制的募集股款则构成不当得利，发起人应该承担股款返还责任②。同时，银行同期存款利息也应一并返还。而发起人之间的责任承担，则按其约定或投资比例进行划分并承担连带责任。 　　（三）对其以公司名义订立的合同承担连带责任 　　在公司设立过程中，发起人为设立公司，往往以设立中公司的名