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从举证责任谈企业劳动管理 南京市下关区劳动和社会保障局：李玉荣、朱煜明 通过仲裁机构、审判机关来处理劳动纠纷是我们国家的一种法律制度。仲裁机构、审判机关是劳动纠纷的局外人，他们在处理纠纷时，主要是听取双方的陈述、对双方提供的证明材料进行甄别，在确认法律事实的基础上，依据国家的法律法规以及规范性文件，得出仲裁结论和审判结果。在民事纠纷的处理上通行的是谁主张谁举证的原则，由于劳动关系的特殊性（一方是管理者，一方为被管理者），因此在处理劳动纠纷时要求用人单位承担更多的举证责任，如在处理因开除、除名职工，解除违纪的劳动者合同这类纠纷时，用人单位作为管理者就必须向仲裁机构、审判机关列举劳动者的过错事实，在处理劳动报酬、享受福利待遇这类纠纷时，用人单位就应当出具支付报酬的凭证，已让员工享受到应有的福利待遇的相关材料。对此，最高人民法院就处理劳动纠纷的举证问题专门做出明确的规定，用人单位如不能向仲裁机构、审判机关提供有效证据，就要承担举证不能的不利后果。这就要求用人单位在平时的用工管理时做到依法按章管理，并收集和保存有关资料。本文试从用人单位承担的举证责任的角度谈谈用人单位应该注意的几个问题。 一、劳动合同管理方面的问题。 建立劳动关系应当订立劳动合同，这是法律规定，用工不签订劳动合同，首先追究的是用人单位的违法责任，如果给劳动者造成损害的还要承担赔偿责任。劳动合同一般都是由单位提供格式文本，法律规定的条款必不可少，确定的权利和和义务应尽可能具体，合同条款不要产生歧义，因为根据合同法的规定对合同条款产生理解分歧的，作出的解释对提供合同文本的一方不利，由于权利和义务不明确而产生纠纷的，用人单位要承担不利后果。如劳动报酬数额不明确而产生纠纷，仲裁机构和审判机关就可能优先采纳劳动者提出的数额，当劳动者提出的数额明显不恰当时，就按照民法的有关规定，以当地同类工作报酬的平均数为劳动报酬的数额。劳动合同到期没有续签劳动合同而形成事实劳动关系的，用人单位要按照原合同的约定承担义务，如果劳动者在单位工作满10年以上，就可视为双方存在无固定期限的劳动合同关系，用人单位的原因而解除事实劳动关系的，用人单位要按解除劳动合同的有关规定支付经济补偿金。 订立劳动合同一定要与劳动者进行协商，最好的协商办法是让劳动者填写意向书，这样便于资料的保留。劳动合同一式两份，双方各保存一份，现在有些用人单位合同签订后将两份合同全部由单位保存，这种做法是极其错误的。因为法律规定劳动合同必须以书面形式订立，就是让订立合同双方当事人经常对照合同的条款，看看自己应该履行哪些义务。合同由单位单方面保管，造成劳动者不清楚自己应该履行的义务而被动违约的，就不能追究违约责任，劳动者对合同中人工填写的约定性内容产生怀疑的，用人单位就要承担和没有与劳动者签订劳动合同一样的不利后果。 用人单位需要对生效的劳动合同的主要条款进行变更时，应当启动变更劳动合同的程序，经由双方协商，任何一方单方面变更合同都是无效的。改变劳动者当前的工作岗位、改变劳动报酬的计算方法、改变劳动报酬的计算基数都属于对劳动合同的变更，都需要经过协商。这种协商必须是事前的协商，而不是事后的协商，事后的协商就已构成对劳动者侵权，如果给劳动者造成损失就要承担赔偿责任。与劳动者协商成功，应签订变更合同的协议，协商不成的，应继续履行原合同，如出现了无法继续履行的情况，应按解除劳动合同程序办理，给予经济补偿，承担违约责任。 二、用人单位制定规章制度方面的问题。 用人单位有权制定符合本单位实际的规章制度，但不是说用人单位所制订的规章制度都能作为处理职工的依据。要使制定的规章制度有效，能够作为处理职工的依据，必须做到内容合法、程序合法。内容合法就是规章制度不能与国家的法律法规相抵触，对于这一点没有疑问。程序上怎样做才叫合法呢？规范性文件有规定，应该交由职工大会或职工代表大会讨论通过。这种程序在国有企业、集体企业中得到较好执行，但在其他类型的企业就很难得到有效执行，现实一点说，几乎没有执行。目前，仲裁机构、审判机关已经把规章制度的公示认定为程序合法必须满足的条件之一，即将自己制定的各项规章制度通过一定的形式予以公示，让员工知道单位有这样的规章制度存在，只有经过公示的规章制度才能对员工有约束力。目前用人单位采用的公示形式有这样几种：1、大会宣布；2、张贴告示；3、制度上墙；4、编印员工手册。前两种在效果上不仅具有不确定性，如会议所宣布的内容职工是否认知，张贴公告是否被所有员工看到，更重要的是无法留存相关资料，需要举证时难以向仲裁机构、审判机关提供有效的经过公示的证据。因此，笔者认为最好的办法是将本单位的规章制度编印成册，让所有的员工人手一册。新员工进入单位后