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债权质押与债权让与担保的中日比较考察 　　摘 要 关于权利担保（以指名债权为例）的两种方式，债权质押和债权让与担保，在中日两国司法实践中一个有趣的现象是，虽然中国和日本在民法系统中都仅对债权质押制度做了规定而未对债权让与担保设置明文规定，但在司法实践中，两国对于这两个担保制度的选择倾向却有着明显的差异。本文将以指名债权为中心，探究究竟是什么原因造成了这种选择倾向的差异。 　　关键词 债权转让担保 债权质押 指名债权 　　作者简介：蔡雯娴，浙江大学城市学院，讲师，研究方向：法学。 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-252-02 　　在90年代末不动产泡沫经济崩坏后不动产的价值也大幅下降的背景下，一致不被关注的债权这种资产，尤其是集合债权（包括将来债权）的担保价值慢慢进入人们视野，以债权为担保标的进行融资越来越占据重要的地位。关于权利担保（以指名债权为例）的两种方式，债权质押和债权让与担保，在中日两国司法实践中一个有趣的现象是，虽然中国和日本在民法系统中都仅对债权质押制度做了规定（《日本民法典》362、364条、366条，中国《物权法》223条、228条）而未对债权让与担保设置明文规定，但在司法实践中，两国对于这两个担保制度的选择倾向却有着明显的差异。在日本债权让与担保被认为比债权质押更具实益性而更为吸引着实务界和学术界的瞩目。与此相对，在中国针对债权质押已然建立了登记制度（“应收账款质押登记”）并且被广泛使用，但对于债权让与担保其效力还尚存争议。本稿将以指名债权为中心，探究究竟是什么原因造成了这种差异。 　　一、日本债权让与担保与债权质押的立法与实务现状 　　（一）日本现行法中债权让与与指名债权质押的制度比较 　　而对于债权让与担保在日本民法中并没有明文规定，在实务中参照债权让与的一般规定（《日本民法典》467条、468条）。根据第467条的规定，指名债权的让渡必须通知债务人或有债务者的承诺，否者不具备对抗债务人及其他第三人的效力。如果想要对抗债务人以外的第三人，那么上述通知或承诺，必须通过附确定日期的证书的方式进行。 　　关于债权质押，民法第364条第1款中规定，以指名债权为质权标的时，准用债权让与的规则，即质权的设定必须对债务人进行通知或经过债务人的承诺，否则不得对抗第三债务人及其他第三人。法人以金钱为目的物的指名债权，以质权设定登记为第三人对抗要件（《动产债权让渡特例法》第14条）。虽然日本民法344条规定，质权原则上自交付目的物时才发生效力，但根据2003年改正后的民法363条，因为指名债权即使没有债权证书也可以行使权利，所以指名债权的转让不受质权设立一般规定的限制，并不需要交付债权证书。 　　也就是说，债权的质押权虽然是通过质押设立合同的缔结而设立，但它和债权转让一样，如果不具备第三人对抗要件，将不能对抗第三人。 　　（二）债权让与担保在日本法律实践中的应用 　　民法规定详尽的债权质押在日本的实务中反而甚少被利用。相反，债权让与担保虽然做为典型性担保并没有明文规定，但是以集合债权（包括将来债权）的担保得到实务者们的青睐。日本各地地方法院多次确认将已经存在的债权和将来债权一并转让给金融机构进行融资的效力，如东京地判昭32年3月19日 ， 福冈高判昭39年11月16日 ， 大阪高判昭47年1月27日， 最判昭53年12月15日， 均承认集合债权让渡的有效性。日本时下正在进行的日本债权法改正中，将来债权的集合债权让渡也正是议论的热点。 　　（三）优先权问题考察 　　目标债权设立后，质权人可以转让该债权。因为即使标的债权转移到第三人，有对抗力的质权还是对其有追及效力，可以对债权的受让人行使债权请求权。只不过，质权人和第三债务人不可以通过设定质权使得该债权消灭或者变更（比如导致强制执行无法进行）。同样地，让与人（原债权人）在让与目标债权之后又以该债权设立质权的，只要受让人具备第三人对抗要件，就可以对抗质权人，取得没有负担的债权。也就是说，日本的债权质押和债权让与一样，采用对抗要件主义，无论是质权设定后的债权让与，还是债权让与后的质权设定，让与和质权都是有效的，只不过发生对抗问题而已。质权人和受让人谁先具备第三人对抗要件，谁就获得债权的优先受偿权。 　　债权质权由于它担保权属性推出，在一个目标债权上当然可以重复设定质权。但是，债权让与担保是否可以多重设定学术上仍然是有争议的（权利移转构成说和担保权构成说）。如果采用权利移转构成说（债权从让与担保设定者转移至让与担保权人，两者只不过是受到债权性质的约束而已），让与担保设定人（让与人）就已经不是权利人，理应无权进行后续的担保设定。而对立观点的担保权构成说认为，债权虽然转移，但在担保所必要