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法律移植问题探析 　　摘 要 法律移植在法治现代化建设中发挥着极其重要的作用，也是国家法律完善的重要技术手段之一。本文首先对法律移植基本概念、基本形态进行概述，对中国法律移植的历史演进过程进行梳理归纳，从清末、民国、北洋政府、南京国民政府及社会主义法治建设中，主要法律移植的途径和措施进行总结，并从广泛比较，择优移植、立足中国国情，超前移植、以政治为高度，以经济为基础等三个方面总结了中国法律移植的经验，以此为基础，从法律移植的方向、移植过程及法律移植中出现的不适应阶段分析了我国法律移植中存在的主要的问题，最后从市场经济、民主政治及社会公共事务方面对当代法律移植方面的新思路进行探讨，以期通过法律移植促进中国社会主义法制体系的完善。 　　关键词 法律移植 中国法制 建设理论 　　作者简介：王思湘，中国政法大学硕士研究生，研究方向：比较法理学。 　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-001-02 　　在全球化发展的现代社会，国家法律体系必须吸取他国优秀文化、法律、知识等，不断得到完善。但是，这个法律移植过程是需要取其精华去其糟粕的，如果一味照搬他国，只会阻碍本国的发展。人类文明发展的历史，在某种程度上可以说是国际间文化相互传播的历史，法律文化的交流占据着重要的位置，而对这种交流进行全面、系统的研究，无疑是一件富有价值的工作。”本文把兴趣点放在了法律移植的探讨、分析和研究上，最终提出法律移植的新思路。 　　一、法律移植的理论概述 　　法律移植，是指在一种文化氛围中制定发展起来的法律制度及其构成法律制度的基础，在保持完整的情况下，向另外一种文化氛围迁移并且能发挥作用的现象。作此界定源于以下三点：一是因为是以文化为界尺对法律移植作的定义，着重强调了法律移植是在文化不同的地方发生。二是作为法律文化当中的重要概念，法律移植是理应包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思维方式和法律规范。三是强调法律移植应最大可能发挥应有作用，认为移植是一个很长的社会变化过程，这一过程直到移植来的法律完全地被新的文化沃土所接受或没有被接受而最终失败才算结束。此外，法律移植的方式主要有被迫的消极式和主动的积极式。 　　二、近代中国法律移植的历史演进 　　（一）清末法律变革 　　清朝在1903年建立了修订法律馆，沈家本打破了古代中国的“诸法合体，民刑不分”法律表达模式，以“中学为体，西学为用”为指导方针开始移植西方先进的法律，这一时期制定了《大清民律草案》、《大清商律》等。同时，此次修律过程中确立一些近代西方的法律原则，如罪行法定原则、刑罚人道原则等。 　　（二）民国法律变革 　　1.中华民国临时政府时期。中华民国临时政府在法律移植工作仍然取得了较大发展。如在《中华民国临时政府组织大纲》中，受孙中山思想的影响，移植了美国宪法所规定的总统制共和政体。在《中华民国临时约法》中，移植了西方资产阶级关于私有财产神圣不可侵犯的原则。南京临时政府通过法律移植使法制建设出现了质的变化，使西方法律文化和法律制度深入民心。 　　2.北洋政府时期。北洋军阀移植西方民主共和政体，于1923年颁布《中华民国宪法》。由于有法律专家参与立法，并由专门机关负责，因此，北洋政府时期在立法技术方面，有了较大进步。特别是法律专家们能够结合本国司法经验，和现实的需要，来继受西方法律，初步形成了复合型的法律体系。 　　3.南京国民政府时期。在南京国民政府时期，法制建设的突出表现是西方资本主义社会法律制度的移植和传统封建社会法律制度的继承的特殊结合，其结果就是六法体系的形成。内容上，保留了一些传统中国法律，但也吸收、借鉴了先进的国外法。这一时期，无论是法律体系的完备程度，还是法律部门齐全程度都比以前有了明显的改变与提升。 　　（三）社会主义法治革新 　　社会主义法制建设是始于革命根据地的法制建设时期的，在这期间，不但及时总结革命当中的宝贵经验，而且进行大量的法律移植，如《中华苏维埃共和国宪法大纲》就是吸收苏联的法制经验。1949年新中国成立后，开始全盘引进苏联法制，移植了基本的法律体系。其后，1966年至1976年的文化大革命，中止了我国的法律移植工作。十一届三中全会之后，我国法制建设发展迅速，法律移植工作取得了丰硕的成果。 　　三、中国法律移植的经验 　　（一）广泛比较，择优移植 　　中国自清末移植西方法律开始，就把目光放在世界范围内优秀的法律，进行广泛的比较，选择先进的法律进行移植。首先是洋务运动时期，移植对象有普通法系国家的法律、大陆法系国家的法律、日本明治维新后的法律。到民国时期，中国移植法律成果有南京国民政府采取大陆法系的体例 ，这时大陆法系构成主流法律体系，但仍然能看到英美法系的影子。