合同起草与审查吴振义精要.ppt

合同起草与审查 制作人：吴振义 一、合同的起草 * 1. 确定合同的目的性 在着手起草合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式与当事人进行充分沟通，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。 只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思，确定合同的性质及合同的准确名称，确保合同的有效性。 * 2.注意合同的有效性 律师在起草某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定，保障合同的有效性。 关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。 * 3.注意合同的平衡性 权利与义务必须“匹配”，合同不能只有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”而被撤销 * 4.注意履约顺序 将己方义务履行设计置于对方当事人的义务之后实施，而己方权利又往往会置于对方当事人的权利之前享有 。 当然在实践中要考虑合同标的是买方市场还是卖方市场。 履约先后顺序约定有利于不安抗辩权的行使。 5.要明确权益 履行内容/范围--是否明确具体，是否可识别，是否能够履行 各阶段履行的内容/顺序/时限--是否明确具体，相关的权利义务归属是否明确； 自行处理争议的程序--时限、工作内容、责任方是否明确具体 双方权利义务/违约构成要件/违约责任--是否可识别、可衡量 6.设置生效条款 设置合同的生效条款，以免对合同是否生效产生争议。 如在合同中约定：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。 如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。” 如对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。 7.设置保护条款 为避免产生争议后出现损失，应当设置保护性的条款。 合同中除设定违约责任外，还应当设置其他的保护性条款。 特别是合同标的额比较大，履行周期比较长的，可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等，从而减少风险。如设置该条款，可以约定待相关手续完备或条件成就时合同方生效。 8.设置解释条款 对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款，一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准；二是设定不同文本的效力顺序。 对于有合同附件的，当附件与合同正文发生冲突时，约定不同的效力顺序。 二、合同的审查 * 1.审查合同的主体 审查合同当事人资格、资金、信誉等情况； 自然人：身份证 法人或组织：营业执照(年检） 合同范围—营业执照核定的经营范围； 有资格要求的—具备法定条件的文书； 有资质等级要求的—资质证书； 许可方能从事的—许可手续； 从业人员有专业资格要求的—资格证书 2.审查内容是否合法 是否涉嫌存在合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销之情形； 是否存在需要企业章程或上级企业、相关权利人的授权以及依法需要获得政府部门的批准、依法登记等前置条件； 合同约定是否与法律规范强制性规定存在冲突； 合同所用法律术语、技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同； 交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准的具体规定； 合同的名称与合同内容、属性是否一致。 3.审查条款是否清晰明确 规格条款--各型号产品具体规格是否明确；（作为供方时需核对己方产品规格与合同约定是否一致；作为需方时需核对产品规格是否符合要求） 质量标准条款--产品有无质量标准，有标准的标准是否正确恰当，无标准的质量描述是否准确；（作为供方时需核对己方产品质量与合同约定是否一致；作为需方时需核对产品质量是否符合要求） 检验条款--检验方法是否具体可操作，检验时间是否明确，检验不合格后如何处理；（作为供方时检验不合格如何补救，作为需方时检验不合格如何维护权益） 包装条款--有无特殊的包装要求，特殊包装材料的费用如何承担；（若有特殊要求，作为供方时能否达到，作为需方时能否确保产品的安全） 价格条款--计量单位、单价、计算方法是否清晰明确，有无异议； 支付条款—约定的付款时间、条件是否明确；（作为供方时尽量避免模糊表述，如季付、收到货物后付款、检验合格后付款、结算期限：月结30天等等） ★作为供方时需注意分期付款的特殊约定★ 《合同法》第 167条：分期付款买受人未支付到期金额达到全部价款1/5时，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。 交付条款—交货方式是否明确（供方