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亲属法规则财产法化趋向论 摘 要：民法调整的社会关系蕴含市场和婚姻家庭两个不同的载体。由此形成的民法财产法规则和亲属法规则具有明显的差异性，但适用不同载体的伦理在一定条件下具有一定的重合性，所以，民法财产法规则可以同时适用市场和婚姻家庭两个不同的载体。二者通过彼此的平衡维护社会秩序的相对稳定。民法亲属法规则在借鉴市场载体财产法规则资源的同时，应当严格遵守婚姻家庭的伦理，限制民法财产法规则的无限度适用。财产法规则在亲属法中的适用范围应当受亲属法规则的限制。 关键词：民法；财产法规则；亲属法规则；伦理关系 作者简介：李洪祥，男，法学博士，吉林大学法学院教授，从事民法学、亲属法学研究。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）04-0083-08 近年来，有学者主张婚姻家庭法应当保持独立法律地位，不应当纳入民法典体系之中[1]；在《婚姻法解释（三）》出台后，有学者认为财产法规则纳入婚姻法司法解释是婚姻法规则的异化[2]，也有学者认为保护婚姻家庭与保护婚姻家庭中的个体是不相容的，把婚姻法司法解释中引入财产法规则归结为是婚姻法地位导致的。[3]（P79-96）笔者认为亲属法应当回归民法典[4]；把一切关系都市场化、契约化是不可取的，市场职能不可能代替婚姻家庭职能，民法财产法规则也不可能完全取代亲属法规则；民法财产法规则可以适当介入亲属法，但应当受到亲属法规则的限制；保护婚姻家庭与保护婚姻家庭关系中每一个个体权利是不矛盾的。笔者试图对上述具体问题进行阐述，以找到合理的理由和解释。 一、亲属法规则财产法化趋向的表现 （一）亲属法规则财产法化趋向的社会表现 亲属法规则财产化趋向主要表现在市场伦理对婚姻家庭伦理的冲击。 正如美国学者大卫?哈维所称：1978年，中国经济“在邓小平的领导下，朝向自由化的转变道路上迈出了重要步伐……在二十年之内把中国从一个封闭落后的国家转变成为一个开放的市场经济活力中心”[5]（P1）。几乎与此同时，英国首相撒切尔和美国总统里根采取了相同的经济处理方式，西方经济学理论上称其为“新自由主义”。该理论认为在市场环境下，政府的职责在于构建一个制度合理的框架，确保作为个体的个人和单位的自由和技能在这个框架内予以释放，即通过市场行为增进个人能力和自由的活动空间。它“试图把一切人类行为都纳入市场领域”。其结果就是在职业、情感、性、文化、家庭等诸多领域用市场中的“临时契约”取代了原本持久的“长期制度”[5]（P4）。也就是说在新自由主义的视野下，一切社会关系都可以置换为契约和货币。笔者并不认同这一理论。对于婚姻家庭领域的亲属关系、夫妻关系，以及医疗关系、教育关系等，这些如果也市场化为契约关系则其道德伦理风险是不可小视的。婚姻家庭伦理从根本上与市场的伦理存在着差异性，这就决定着不可通过“临时性”契约改变婚姻家庭的“长期制度”。如果出现伦理错置就会打乱社会正常的秩序。 婚姻家庭伦理受市场伦理影响在社会环境中发生的悄然改变反映在人们参与社会认识和实践的活动中。将婚姻家庭领域中长期存在的伦理基础的实现方式加以转变，从一种人身依附关系调整方式转变为财产流转关系调整方式，这一过渡无疑是一次惊险的跳跃。从2001年的“泸州遗产案”到近年来各地报道的婚外同居财产赠与涉诉案件的审判实践来看，法官适用法律的正当性来源于其所持伦理价值的遵从。法官以《民法通则》第7条公序良俗原则作为裁量依据，法律保护的公共秩序和善良风俗正是一夫一妻的婚姻制度、夫妻共同财产制度，回应了社会对稳定、和谐婚姻家庭秩序的期待。有学者提出以财产法律关系中的意思自治原则、合同自由原则等调整婚姻家庭法律关系中涉及的财产关系，试图以财产法规则替代亲属法规则的做法在婚姻家庭领域极易引发夫妻关系失范、家庭成员关系失格等有碍婚姻家庭伦理健康的不利后果。对于婚外同居财产赠与的处理，以财产法规则审查其形式合法性可以得出赠与合同有效的结论。其直接后果是通过法律途径将夫妻婚内财产转移到婚外同居者所有，并间接引发公众对法律所保护的婚姻关系稳定性、夫妻财产安全性的期待急剧降低，进而引发对婚姻的信任危机。 （二）亲属法规则财产法化趋向的法律表现 伦理关系是法律规则构筑的基础，有什么样的伦理关系就会有什么样的规则表达。我国目前存在着市场伦理侵蚀婚姻家庭伦理的趋向，主要表现是有的亲属法规则财产法化趋向。 1. 法律规则原则体现自由、公平、效益 自由、公平、效益是市场经济条件下法律对参与市场活动的主体所享有权利保障的重要方面。私法对自由、公平和效益的保障基于个人主义价值论和个人主义方法论对其产生的影响。个人主义方法论在私法中的运用应是至为显然的，私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。此外，与个人主义方法论相适应，私法旨在实现的