2010司考法学7页纸搞定.doc

专题二 法理学 ——杜洪波谨祝广大学员司考顺利过关 考点1：法的概念的争议 实证主义：法和道德在本质上没有必然联系；主要包括分析法学派（权威制定是首要要素）和社会法学派（社会实效是首要要素）；研究“实际是这样的法”；认为“恶法亦法” 非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派（内容正确是唯一要素）和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法” 考点2：马克思主义关于法的本质的基本观点 法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。 法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。 物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。 法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。 考点3：法的特征 1．调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事” 2．公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。 3．普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；（3）普遍一致（法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向）。 4．以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。 5．以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现 6．具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据 考点4：法的作用 1．指引自己：规范指引包括确定的指引（设定义务）和不确定的指引（授予权利）；2．评价他人；3．预测对方；4．强制违法犯罪人；5．教育一般人。 考点5：法的局限性 自身的限制：（1）语言有一定模糊性，因此，必须进行法律解释；（2）调整范围有限，因此必须综合运用法律、道德和政策等多种手段 外在的限制：（1）不可能脱离社会，即便超前，也不能创造出社会；（2）立法者、执法者的素质对法律也有限制，因此，必须加强社会主义法治理念教育 考点6：法与秩序 法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。 秩序是法的其他价值的基础。 秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制 考点7：法与自由 法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。 自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”；但自由内在的需要限制。 （“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”） 自由体现了人性最深刻的需要。 考点8：法与正义 正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。 考点9：法的价值冲突及其解决 价值位阶。一般而言，自由﹥正义﹥秩序 个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他人权利”。 比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定 考点10：法律规则的逻辑结构 三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（“可为、勿为和应为”）+法律后果（合法后果和违法后果） 三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中，上述结构则可省略。 考点11：法律规则与语言 一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。 法律规则是通过特定语句表达的；法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。 （宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”） 表达法律规则的往往是规范语句。 （例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”；“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”；“当事人协商一致，可以变更合同”。） 表述法律规则的还可能是陈述语句表达。 （例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。） 考点12：法律规则与法律条文的区别 1．一个完整的法律规则由数个法律条文来表述； 2．法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； 3．一个条文表述不同的法律规则或其要素； 4．法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 考点13：法律规则的分类 1．授权和义务：授权（规定公民权利，可为模式）；义务（设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则；规定勿为模式的称为禁止性规则） 2．确定规则、委任规则和准用规则。委任（需要其他机关进行立法）；准用（需要援引其他条文）；确定（除了委任和准用，其他都是确定性规则） 3．强行和任意。强行（不允许随便变更；一般而言，义务和职权规则属于强行）；任意（允许自行选择或协商） 考点14：法律原