向之变略论近年来国司法改革的方.doc

略论近年来中国司法改革的方向之变 　　吕明 　　【摘要】上世纪90年代中期，在经历了“司法腐败”与“司法独立”的关系争论后，随着司法机关“独立”倾向的增强，中国开始了以 “司法能动”为潜在目标的司法改革，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。最近几年，中国司法改革开始由“司法能动”转向“司法克制”，最高人民法院齐玉苓案“批复”的废止突出显示了这种变化。这种变化不是一种倒退，而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。 　　在2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》 [1]中，曾经引起中国学者热议的齐玉苓案“批复” [2]被废止了，长期以来，由于该批复的存在，齐玉苓案被誉为“中国法治建设的一个里程碑”“因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索”。 [3]无疑，在相当一部分法学研究者特别是宪法学者眼中，该批复的废止，可以被看作中国宪法司法化进程的一大挫折。然而，笔者认为，齐玉苓案“批复”被废止的意义远非于此，从大的背景看，齐玉苓案“批复”的废止可能标志着自上个世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变，而在未来一个时间段内，“司法克制”(或曰“司法保守”)或将成为中国司法改革的基本背景和方向。 　　一、何谓是“司法能动”?按照克里斯托弗·沃尔夫的梳理，司法能动的定义主要有两种，第一种司法能动“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”，其基本内涵为“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。” [4]另一种司法能动则“更广为人们所接受”， [5]它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”。 [6]同时“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑”。 [7] 　　本文所谓的“司法能动”主要是第二种定义项下的“司法能动”，即这种“司法能动”并不直接与违宪审查相关，它主要是指司法机关相对于立法或行政机关的能动，具体则包含两方面内涵：(1)司法机关具有较强的“独立”倾向，并因此认为自身具有超越于一般权力之上(立法权和行政权)的公平和正义的输出能力。(2)奉行一种积极参与社会的司法观，力图通过广泛的司法参与推动国家在政治、经济、社会层面的广泛进步，而在这样一个过程中，“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍。” [8] 　　如果上述司法能动的定义能够得到认同的话，那么我们必须承认，单从内容而言，无论齐玉苓案“批复”是否构成一种实质意义上的“违宪审查”或“宪法司法化”， [9]其至少符合“司法能动”内涵的第二个方面，即，这种直接基于宪法的司法批复实际包含了对普通立法之不满，以及“减少程序的障碍”，积极对公民“受教育权”进行保护之意味。然而，我们又很难据此认为这就是“司法能动”，因为不满足于立法，忽略程序，乃至司法机关积极参与社会，追求所谓“实质正义”，恰恰是长期以来中国司法所具有的一个“传统”。正如有学者所概括的那样，“由于法律工具论和传统法律文化的过分影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务”， [10]司法机关的“活动标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的‘民心’”。 [11]而另有学者则更为直接的指出，中国传统的司法对权利构造的理解“不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素”。 [12]这样，抛却所谓“宪法司法”的直接意义，齐玉苓案的“批复”似乎并没有什么特别。但实际情况并非如此，如果我们能够回头审视齐玉苓案“批复”产生的具体情境，就会发现，齐玉苓案“批复”“从技术指标和社会影响上都符合司法能动主义的标准”。 [13]齐玉苓案“批复”的背后，已经包含了强烈的司法机关“独立”倾向，而这种强烈的“独立”倾向恰恰是以往司法实践中所缺乏的，一旦这种强烈的司法“独立”倾向与寻求“实质正义”的中国司法传统结合，司法改革就将迅速走向“司法能动”道路。 　　二、一般认为，在很长的一段时间内，中国的司法机关与一般的权力机关相比并无什么特殊可言，无论是机构编制还是司法机关从业人员(主要指法官和检察官)的待遇都是公务员式的，“在现实生活中，法官的角色混同于工商、税务、卫生防疫等行政执法部门，与其他职业角色没有多大区别”。 [14]而就司法机关的性质而言，其与行政机构也基本一致，“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的”，“既然是工具，就