论国际私法中法律规避的效力论文.docVIP

论国际私法中法律规避的效力 摘要：随着中国新一届领导人带领中国人民实行新一轮改革开放的号角吹响，中国境内一个又一个的改革试验区相继成立，尤其是上海自贸区、中国—巴基斯坦自贸区、中国—瑞士自贸区等16个自贸区的挂牌成立，担负起在新型国际环境中促进国内经济增长和增加就业的重任，但随着这些自贸区的成立以及中国对外日益开放，中国公民与外国公民在通婚、商贸等民事方面的接触日益增多，中国法人同外国法人或个人在国际私法领域的交集也越来越多，自然就会衍生出许许多多的涉及国际私法领域的法律纠纷，当然也就有许多的关于法律规避的现象产生，那么在现实生活中面对法律规避问题时，应当部分有效还是全部有效。本文就国际私法中法律规避的效力问题做一个浅析。 关键词：国际私法、法律规避、经济。 法律规避现象的现状。 产生法律规范现象的原因是多方面的，大体可以以分为以下几类：一是由于各国对同一现象的法律规范不一致，且对违反某一或多个法律约束后在不同的国家受到的法律约束不同；二是个人或法人能够在趋利避害的心理影响下自由选择有利于自己的法律规范并接受该法律规范的调整。 关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“要素说”等不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。又如在国际海上运输中普遍存在着一些船舶挂 “方便旗”的现象即某一国家的船舶所有人为了逃避在船舶登记时所需交纳的巨额费用及嗣后在航运方面的便利不到本国的船舶登记机关去登记而是到对船东条件优惠的有关国家的机关去登记。使船舶取得该国国籍然后挂着该国的国旗在海上航行,这是一种法律规避现象。在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。之间着明显的区别：（1）产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。　我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈