第1讲 第一章：设工程合同管理法律基础(一)(2011年新版).docVIP

第1讲 建设工程合同管理法律基础 合同法律制度 考纲要求 第一章 建设工程合同管理法律基础 了解：合同的公证与鉴证。 熟悉：代理关系；建筑工程一切险。 掌握：合同法律关系；合同担保。 第二章合同法律制度 了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。 熟悉：无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；合同的形式。 掌握：要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任；合同争议的解决。 课程内容： 第一章 建设工程合同管理法律基础 了解部分： 一、概述 (一)合同公证的概念与原则 合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。 (二)合同鉴证的概念和原则 合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。 我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。 (三)合同鉴证的作用 合同鉴证的作用有以下几点： (1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同； (2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷； (3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。 二、合同公证与鉴证的相同点与区别 合同公证与鉴证的相同点 原则、内容和范围、目的相同。 合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 (二)合同公证与鉴证的区别 1．合同公证与鉴证的性质不同 合同鉴证是工商行政管理机关依据《合同鉴证办法》行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据《公证暂行条例》行使公证权所作出的司法行政行为。 2．合同公证与鉴证的效力不同 经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。按照《民事诉讼法》的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力。 3．合同公证与鉴证的适应范围不同 公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。 1．我国合同公证与鉴证的相同点是( )。 A．目的、法律效力、原则 B．范围、性质、目的 C．目的、原则、内容 D．法律效力、目的、性质的合同公证与鉴证鉴证A． B． C． D．合同公证与鉴证的相同点是( )。A． B． C． D．熟悉部 (一)代理的概念和特征 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。代理具有以下特征（学员应根据教材的内容，理解下列特征是非常重要的）： 1．代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2．代理人以被代理人的名义实施代理行为 3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4．被代理人对代理行为承担民事责任 (二)代理的种类 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 1．委托代理 委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理， 如果授权范围不明确，则应当由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。 2．法定代理 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力 或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。 3．指定代理 指定代理，是