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论分居制度在我国的设立 　　【摘要】目前我国没有分居制度的相关规定。分居制度的建立符合我国目前离婚率上升的现实情况。本文从分居制度的内涵出发，在司法实践的角度指出我国建立分居制度的必要性，并对分居制度在我国的设立提出构想。 　　【关键词】分居；离婚；婚姻；构建 　　一、分居制度概述 　　分居制度，又称别居制度，是调节分居期间夫妻的人身关系和财产关系的法律制度。分居制度发展成为部分现代国家离婚制度的重要组成部分，具有特殊的法律功能，即保障离婚自由，防止轻率离婚，调整分居期间婚姻当事人的人身、财产关系及保护第三人合法权益[1]。 　　按分居的立法体例来分：离婚前置制分居，即将分居作为离婚的前置程序，婚姻当事人必须在法定的分居期间届满后方可离婚。离婚并行制分居，即将分居制度与离婚制度并行，婚姻当事人可以选择离婚或分居。离婚前置制分居，可以降低离婚率。然而，其与现代社会中基于尊重婚姻、维护婚姻当事人权益需求而形成的自由离婚主义不相符。离婚并行制分居促使婚姻当事人在分居期间努力对婚姻关系进行修复，权衡利弊后做出维持或解除婚姻的选择。这体现了私法之意志自治原则的要求，法律应当尊重婚姻当事人的意愿，应当鼓励夫妻“在婚姻中通力合作”[2]。 　　按分居的形成方式来分：协议分居是由婚姻当事人自愿依法订立分居协议。协议分居制尊重当事人的意思自治，故不限制分居的理由。司法分居即婚姻当事人向法院申请，依法院判决而实行的分居。由法院确定的分居内容，在当事人离婚时可成为离婚判决或协议的基础。 　　二、我国婚姻法中夫妻分居立法的现状及不足 　　2001年修正的《婚姻法》第三十二条第三款规定为对于分居状态的事后确认，将“将因分居满两年”视为准予离婚的法定情形之一。然而，没有涉及对于分居的形成、效力及终止的认定。 　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第四条认定，因分居期间“分别管理、使用”的婚后财产，应视为夫妻共同财产。在办理离婚手续分割财产时，才对分居期间各自管理使用的财产认定为各自所有。 　　现行的《婚姻法》并没有确立分居制度，对于夫妻在分居期间的人身、财产关系没有做出明确的规定，这不利于在分居期间夫妻关系的调整，也有碍司法实践中以分居为由提出离婚案件的审理。具体表现为以下几点： 　　（一）分居情形难以认定 　　由于现行的婚姻法的相关规定对于分居形成的条件没有做出明确的规定，在以分居为由提起离婚的案件中，诉讼参加人及审理法官对于分居的形成没有统一的认识。例如，分开居住是否是构成夫妻分居的必要条件？（二）分居期间婚姻当事人的人身、财产关系难以调整 　　分居期间不同于正常婚姻关系的同居，也区别婚姻关系的离婚。规制夫妻分居期间的同居义务、家事代理权、扶养义务、配偶继承权、子女抚养义务等权利义务的法规的缺失，不利于维护婚姻当事及其子女和第三人的权益，导致纠纷的发生。 　　（三）司法实践中分居的相关规定难以操作 　　目前法规对于夫妻分居构成要件的空白，给司法实践中对“因感情不和分居满两年”的认定带来了困难。一方面是法官没有认定是否构成分居的法律依据。因为夫妻分居在法律上没有明确的构成条件，分居的认定标准有分歧。另一方面，分居的期间难以认定。在审理实践中，主张分居事实的一方通常向法官提交证人、当地村委会证明、租房协议予以证明。然而，分居从何时开始、终止、中断，当事人难以提出证据予以证明。分居期间难以确定，导致“因感情不和分居两年”难以认定。另外，分居期间“分别管理、使用”的婚后财产，应视为夫妻共同财产的规定不符合公平合理原则。长期分居，夫妻之间实体权利形同虚设，但是因其婚姻关系仍旧存在而需采用夫妻共同财产制难以平衡婚姻当事人权益。 　　三、分居制度在我国的构建 　　（一）分居的概念 　　婚姻关系存续期间，夫妻可以自愿订立的分居协议，或共同申请办理分居登记后取得的分居证明书，或一方以不堪共同生活等为由提出分居诉讼而取得的分居调解书或判决书，而停止婚姻共同生活，包括停止夫妻的性生活、相互的生活照料与精神慰藉以及共同的经济生活。分居的构成要件：主体，当事人之间存在合法有效的婚姻关系；主观方面：当事人一方或者双方有停止婚姻共同生活而分居的明确意思表示。同时当事人有相应的行为、认知能力；客观方面：共同生活的终止，同居义务停止履行。 　　（二）立法体例 　　在我国婚姻自由原则的指导下，分居和离婚双轨制给婚姻纠纷当事人提供根据其具体情况进行选择的权利。 　　形成方式：协议分居，基于司法便民的理念和意思自治原则及诚实守信原则，婚姻当事人双方可以订立分居协议，应当自愿、合法，应当采取书面形式。分居协议，对夫妻双方具有当然的法律约束力。第三人知道该协议的，协议对第三人有法律约束力。夫妻一方对“第三人知道该分居协议”负有举证责任。登记分居，婚