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试论行政诉讼调解制度的构建 　　【摘要】目前，虽然我国行政诉讼法中规定不适用调解，但无论我国司法实践中，还是国外和我国台湾地区都事实存在调解。笔者先从行政诉讼调解的概念入手，然后分析了我国建立行政诉讼调解制度的理论基础与现实基础，最终提出建立我国行政诉讼调解制度的一些具体构想。 　　【关键词】行政诉讼；调解；构建 　　我国行政诉讼法中没有调解制度，但在司法实践中变相的调解却被广泛运用。现行行政诉讼法与当今行政法治的发展不协调，也越来越不适应当前社会实际和实践的需求，于是，改革现行行政诉讼法的呼声越来越高涨。下面我们先界定一下行政诉讼调解的概念。 　　一、行政诉讼调解的概念 　　现行《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。但理论界对行政诉讼调解制度的研究也一直没有停歇。不同的学者对行政诉讼调解概念界定不同。笔者认为，行政诉讼调解是指在人民法院的主持和引导下，行政主体与行政相对人依据平等自愿合法的原则，经过双方的平等协商，达成合意解决特定行政争议，从而部分或者全部的终结诉讼的法律行为。行政诉讼调解既是人民法院行使审判权的体现又是当事人处分权的体现。 　　在我国行政诉讼中既没有调解，也没有和解。目前，学界在研究行政诉讼调解制度中有人用调解，也有人用和解。笔者认为，两者虽然在很多方面有相同之处，但也有很多不同点：首先，调解立法出发点是法院的职权行为，在当事人的合意过程中法院充当积极主动、必不可少的角色。而和解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度进行设计。其次，调解是在法官的主持下，通过其直接、深入疏导工作，促使当事人双方达成协议。而和解则是当事人双方自己进行协商，法官并不直接介入其中。最后，调解只能在审判程序中适用，不能在执行程序中调解。而和解在审判程序和执行程序中都可自行和解。但笔者认为，现阶段我国理论界研究的行政诉讼调解与和解，本质上没有什么区别，只是法官在调解或和解中的深入程度不同。 　　在诉讼调解、和解两者之间，笔者认为我国行政诉讼应选择引入诉讼调解制度，调解更能充分发挥法院的积极主动的引导或促进作用，对相对人的合法权益做到平等有效的保护。 　　二、行政诉讼调解建立的理论基础与现实基础 　　（一）公权力具有有限处分性，为行政诉讼调解的建立提供了法理基础 　　第一，从行政权的本源是私权的角度来看，行政权是可以有限处分的。究其本源，国家公权力本质上来源于公民私权利的让渡。人民把自己的一部分私权交予国家行使，就产生了所谓的公共权力，权力是权利的一种特殊转化形式，公民的私权利可以处分是公认的了，那么“只要公权力行使过程中符合私法特征，又不违背公法性质，公权力就可以处分。”[1]第二，从行政自由裁量权的方面来看，行政权在一定范围和幅度内可以处分。行政自由裁量权的行使使得行政机关对行政行为具有了一定的处分自由度。在此权限范围内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。由此，行政自由裁量权，为行政诉讼中的调解提供了可能。 　　（二）行政管理职能的转变，为行政诉讼调解提供了理论条件 　　在现代社会中，行政机关的行政管理职能已由原来的权力行政、命令行政转变为服务行政、合作行政。行政管理方式由原来的命令―服从向服务―合作的行政模式转变。此时的行政行为是行政主体在行政相对人的参与下所作的一种服务行为，既然行政主体与行政相对人在行政过程中是服务与合作的关系，那么相对人就有谈判的资格，有讨价还价能力，在行政诉讼中就存在相互妥协的余地，所以，在行政诉讼中建立调解制度就具有可能性。 　　（三）行政诉讼的相关实践为行政诉讼调解制度的建立提供了现实基础 　　在我国，行政诉讼法律规范中不存在调解制度，但在司法审判实践中却大量的存在案外和解、法院协调等现象，据最高人民法院网司法统计数字资料，2009年全国法院行政案件一审结案120530件，其中撤诉46327件，撤诉率约占38%。究其原因，高比例撤诉的背后一个重要原因是人民法院在诉讼中对当事人做了大量协调工作，致使当事人最后达成和解。这实际上就是变相的调解。在国外，英美法系国家，行政诉讼调解经常被采用。在大陆法系国家，德国、法国和我国台湾地区都有法律的明文规定。另外，我国台湾地区旧的行政诉讼法中也没有行政诉讼调解的规定，在学者们的大量研究讨论下，借鉴国外主要是德国的相关法律，最后在新的行政诉讼法的中规定了行政诉讼调解的内容。我国大陆与台湾地区有着相同的法律背景和传统。所以，我们完全可以借鉴国外的国家和地区的成功经验来构建我国的行政诉讼调解制度。 　　三、行政诉讼调解制度的构建 　　（一）行政诉讼调解的法律要件 　　1诉讼调解的主体是本案当事人 　　行政诉讼是作为原告的行政相对人和作为被告的行政主体之间为解决行政争