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劳动法培训 行政人事部 2015年8月 相关条款解读 《劳动合同法》第四章 劳动合同的解除和终止 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 从法律规定看，试用期解除劳动合同并非那么简单，劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。可见，用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件，无相关证据随意解雇属违法行为。 试用期不符合录用条件解雇要点： 1）有具体录用条件的约定； 2）有不符合录用条件的证据； 3）做出解雇决定及通知劳动者的时间节点需控制在试用期届满前，不能超过试用期； 4）已建立工会的用人单位，解雇前需事先通知工会； 5）应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。 6) 试用期不能约定两次 具体操作层面 充分的证据主要有以下几方面： 1、试用期工作计划安排（会议纪要、邮件、签阅等） 2、试用期针对工作计划内容的培训（制度、流程、规范、历史资料与文件等） 3、针对试用期工作计划的跟踪记录、考核（会议纪要、通报等） 4、不符合录用条件的证明（学历造假、工作经历不真实、工作技能达不到要求）。 第4点中的“工作技能达不到录用要求”， 1、录用条件中要明确规定 2、由第3点的考核、记录作为证据支撑。 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 并非规章制度中规定了可解雇的情形就一定能解雇 即使规章制度中对违纪行为规定得再完善，如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，即未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。 制度要签约 违法制度要书面通知并签字确认 不能胜任工作与解雇要点 需注意以下几点： 1）以此理由解雇需提前30日书面通知员工或支付一个月工资的代通知金； 2）需支付经济补偿； 3）用人单位以此为由解雇败诉率高，往往变成违法解雇； 4）败诉原因多集中在举证困难，或解雇程序存在问题方面，比如未履行培训或调整工作岗位程序即直接解雇。 不能胜任工作与解雇要点 解雇不能胜任工作员工常规流程 1）能够证明具体的岗位要求； 2）有不能胜任工作的证据，一般是考核结果； 3）考核制度系经民主程序制定且已公示； 4）履行培训或调岗程序； 5）证明经培训或调岗后仍不能胜任工作； 6）做出解雇决定并通知工会、听取工会意见； 7）向员工送达解雇通知。 不能胜任工作与解雇要点 一般操作中的盲点： 1、履行培训或调整工作岗位程序即直接解雇。 2、考核结果数据无明确证据支撑。仅有考核打分结果，没有客观的工作计划和结果跟踪记录 3、工作计划未经双方认可确认，争议时会以工作计划负荷、要求、难度超过岗位本来要求（即工作数量和质量的标准要明确，可参照同岗位举证，如无同岗位，则很可能成为争议焦点） 在一般劳动争议中极少出现不胜任工作而解除劳动合同的现象，一般均是以之进行协商解除，并支付一定的协议补偿金。 相关条款解读与运用 1、一次警告不构成解除合同的条件 本公司制度规定一年内三次记过达到解约条件（人事制度P11） 三次警告才能算一次记过人事制度P35 屡教不改人员警告、处分要注意执行。 日常管理中需要做好证据收集 关于解雇流程 确定解雇依据→收集充分证据→确定解雇所依据的规章制度民主程序、公示程序是否无瑕疵→评估解雇风险→将解雇理由通知工会→研究工会意见并将处理结果通知工会→向员工送达解雇通知→工作交接→结算工资、经济补偿（如有）等费用→出具离职证明→转移档案、社保。 * * 案例一（医疗期） 方某系某公司员工，其最后一期劳动合同在2014年12月31日到期。2014年12月4日，劳动合同终止前人事经理王某找到方某，正式向其