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代孕行为的法律思考 　　摘要：作为生物技术的最新成果，“代孕”的出现解决了不育夫妇无子女的难题，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。 　　关键词：代孕；人工生育；亲子关系；生育权 　　一、代孕的概述 　　（一）代孕的界定代孕指代他人怀孕及生育，是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。 　　（二）代孕与相关概念的区别1.代孕与人工生殖。人工生殖是人类传统的自然生育过程。它是将自然生育过程中的某一环节用人工技术替代了。我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》将其定义为“人类辅助生殖技术”。代孕是人工生殖技术的一种，它以代孕母亲的存在为实施的必要条件。2.代孕与借腹生子。有人将代孕与借腹生子混为一谈，这种观点是错误的。“虽然这两种行为都要借助于妻子以外的人生子，但二者存在本质上的不同。”[1]传统意义上的借腹生子，只能通过自然方式受孕。我们所讲的代孕是通过人工生殖技术使代孕者受孕。 　　二、代孕引发的法律问题 　　（一）代孕存在法律盲点 　　现在的代孕行为，主要分为两种形式，一是有代孕要求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代为孕育生产。二是由男方提供精子，与代孕者的卵子结合，由代孕者生育子女。目前，我国还没有任何一部法律就“代孕”行为予以更加明确的规定。只有2001年2月卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。由于代孕行为存在法律上的空白，极易引发一系列道德、伦理、社会和法律问题。 　　（二）对于孩子的归属问题 　　1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。 　　2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院（91）民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，“但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。”[2] 　　3、我认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。 　　三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析 　　（一）完全开放代孕法律规制国家、地区举要 　　“一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[3]，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子（但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法）。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育，精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”[4]。 　　（二）完全禁止代孕法律规制国家、地区举要 　　对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可