关于国际私法总则的若干思考论文,综合论文论文,论文.docVIP

关于国际私法总则的若干思考论文,综合论文论文,论文 关于国际私法总则的若干思考 在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范，也是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标示。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等作了分析和探讨，在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出了若干看法和建议。 一、国际私法总则的含义与意义 （一）国际私法总则的含义 国际私法总则名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴，其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论和规范适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题上去了。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，也越来越重视对国际私法总则的规范。国际私法总则是对法律选择和法律适用（甚或管辖权和司法协助）中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（General Parts, General Provisions），美国的教科书中称之为普遍问题（Pervasive Problems），英国的论著中称之为基本问题（Preliminary Matters, Preliminary Topics）或一般考虑（General Considerations）。 （二）国际私法总则的意义 在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。其主要意义在于：第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间，保证整部法典的弹性和灵活度，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活、简练和安全价值。第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个一以贯之的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。 二、国际私法总则的演进与模式 （一）从无到有 一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，但并不多，主要是有关公共秩序的条款。而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。 二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，特别是第二次世界大战以来，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《土耳其国际私法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定。美国1971年《冲突法第二次重述》第一章序言也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。 （