股东优先认购权的限制与救济.docVIP

试论股东优先认购权的限制 ——兼论相关限制的救济 张 斌 （四川社会科学院 研究生学院；成都 610017） [摘要]： 股东优先认购权是股东股权重要的组成部分。股东有权通过行使优先认购新股确保自身的红利分配权、剩余财产分配权等比例性利益。但随着商事运转速度的加快，在特定条件下又必须对股东优先认购权加以限制，但因其权利的根本性又必须规定严格、明确的限制条件。并且在股东的优先认购权受到侵害时，有相应的救济机制加以救济。但我国的现有救济机制存在规定较粗、标准模糊、适用困难等问题，这需要我们进一步学习国外先进制度设计从而对我国的股东优先认购权制度加以完善。 [关键词]： 股东优先认购权；股东优先认购权排除；程序性条件；实质性条件；股东优先认购权救济 概念及内涵 “概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成权威性总结。当人们把某人某一情况或某一物品时归于一个法律概念时，有关原则及规则即可适用。”概念是人类理性认识的工具，没有这样的工具，人类认识法律就丧失了基础。因此，认识一项制度的前提是知道其概念。通过研习各国关于股东优先认购权的立法与解释，可以清晰得出如下结论：股东优先认购权是指股东基于其股东资格而在公司发行新股时优先于一般投资者按其自身已有持股比例认购新股的权利。其所具有的内涵有如下几点： （一）股东优先认购权通常是基于股东资格而享有。即该权利的取得与实现都是肇始于股东的身份资格。有一定的人身性。该权利的实质是保护原股东的比例性利益，这种利益既表现在股东的共益权，如表决权；也表现在股东的自益权，如剩余财产分配权等；新股的发行势必影响原股东的在公司股份总额中的比例，影响其共益权与自益权，不利于保护原股东利益，因此法律规定该权利。 （二)股东优先认购权不是原股东的义务，而是其基本权利。义务不能放弃，但权力却可以放弃与转让，因此原股东可以转让优先认购权，其转让该项权利，可以视为放弃自己的相关比例利益。 (三）原股东行使该项权利时必须按照原有持股比例进行认购，这是股东平等性原则的要求。如公司中甲乙各自持有50%的股份，现发行总量为原总量20%的新股，则甲乙各自认购10%的新股。平等性的要求的目的就在于维系股东为公司利益而团结一致且受各自出资多少的制约，若规定不按比例的权利，势必影响股东的共存及公司的运作。 （四）股东优先认购权通常是公司对原股东优先发行新股。但这并不包括价格上的优惠。现实中，股东优先认购的股份，其购买价格可能是股份的市价（上市公司），也可能低于现有股份价格。从各国的法律实践中看，各国也都不承认原股东价格上的优惠。股东优先认购权的实质在于维持原股东的比例性利益，而非维护其价格优势，价格优惠并非股东优先认购权的实质。因此，股东行使优先认购权时只要不过分低于市价或者票面金额，股东(大）会都有权决定发行价格。 而关于股东优先认购权的性质，通说认为该项权利是股东权中的财产性权利，事关股东的比例性利益（包括红利分配请求权，剩余财产分配权等）。大部分学者分析该项权利多是从德国学者卡洛提出的抽象性权利角度与具体性权利角度分析。该理论认为抽象性权利与具体性权利共同构成股东优先认购权。抽象性股东优先认购权是指股东基于法律或公司章程而享有的权利，因公司是否发行新股及是否赋予原股东新股优先认购权都未知的，因此该项权利是一种期待权。其依附于股东资格，随股东资格变动消失而变动消失。而具体性股东优先认购权则是享有抽象性股东优先认购权的股东在公司做出新股发行意思时享有的优先认购的权利。该项权利基于抽象性股东优先认购权产生，是对抽象权利的具体化，而抽象性权利则是具体性优先认购权的源泉。并依据通说，具体性股东优先认购权为既得权，并具有形成权的性质。即该项权利在理论上应是只有在股东向公司做出认购的单方意思表示之后，才产生公司交付股份的义务。且在股东的优先认购权受到损害时，股东可以请求公司停止发行新股，保护自身利益。因为公司的任何法律行为都不应损害股东的在先权利。规定形成权有利于有效地保护股东的相关权利。 世界主要国家相关制度 制度的形成过程都是历史的范畴，是历史的产品，是思想与文化的结晶。因此要深刻与准确的把一项制度的概念，我们必须用历史的方法进行研究。研究一项制度必须研究其产生、演进过程、经历的阶段、主要国家的制度等。因此本文主要介绍美国、德国及日本关于优先认购权的制度，此三国是该项制度建立最具代表性也最完善的国家。从这三个股东优先认购权制度完善的国家的相关制度的研究中，希冀对我国完善优先认购权制度有所助益。 美国法。美国是世界上最早确立股东优先认购权制度的国家。在1807年的GRAY PORTLA