以教唆犯为例对共犯属性之评价.docVIP

以教唆犯为例解析共犯的属性 摘要：共同犯罪一直是刑法理论上最为复杂的问题，其中关于共犯的性质问题更是争议已久。这些争论也在一定程度上造成了混乱，使共犯属性问题成为了刑法理论中的“绝望纸章”。理论上关于共犯的属性问题主要有“共犯独立性说”和“共犯从属性说”，后来，众多学者纷纷批判二者的不足之处，于是有的学者就采取折中的办法，提出了“共犯二重性说”。而共犯的属性对于共犯的成立范围和停止形态具有重要的影响，从而直接影响到对共犯的处罚问题。笔者认为，讨论共犯的属性一定要结合本国的立法现状，我国占主导地位的学说是“共犯从属性说”，但是我国刑法第29条第2款又给持“共犯独立性说”的学者提供了立法基础，对共犯理论的探讨造成了一定的混乱。笔者拟从各学说的观点、理论基础进行分析，讨论教唆犯的属性并对各学说进行评析，再结合我国的立法现状对教唆犯的属性进行论证，以求理清自己在共犯问题上的思路。 关键词 教唆犯 共犯 从属性 独立性 双重属性 共犯属性的争鸣 （一）共犯属性概说 关于共犯的属性，中外法学界一直都有激烈的争论。在西方法学界，主要存在“共犯从属性说”与“共犯独立性说”尖锐对立的两派，随着刑法理论的发展，这两种学说呈现出相互吸纳之势。实际上，关于这两种学说的争论是客观主义刑法理论与主观主义刑法理论所持的两种不同的立场在共同犯罪问题上的不同反映。“共犯的本质论是犯罪论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学在犯罪论上最大的对立点之一,就是关于共犯本质的独立性说与从属性说之争。”在这两种学说的争锋相对中，我国学者的一些看到了单独采用任何一种学说都有它的不足之处，于是他们秉持着“中庸之道”的理念，认为共犯既有“从属性”又有“独立性”的特点，提出了“共犯二重性说”。笔者下面将系统的阐述一下这三种学说的主要观点和理论基础。 共犯从属性说 大体上讲，共犯从属性说是客观主义刑法理论在共同犯罪问题上的体现，这一刑法观认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。对此，我国学者张明楷、黎宏、杨金彪等人认为，基于犯罪的本质在于法益侵害的认知和维护构成要件的机能、限定处罚范围、实现公平处罚理念的旨趣，应倡导共犯从属性说。该说的基本主张是，犯罪的本质是侵犯法益，教唆犯之所以受到处罚，在于其通过使正犯实施实行行为，参与对法益的侵犯。单纯的教唆行为不具有独立的违法性，难以侵害法益甚至欠缺法益侵害的危险，因而原则上只有当正犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才有处罚教唆犯的必要。曾根威彦教授批判共犯独立性说之主张，他认为独立性说混淆了正犯与共犯之间的区别，也否定了间接正犯存在之必要性。然而，在正犯着手之前，何以言其行为造成对法益的侵害，何以存在处罚之依据，所以承认共犯独立的犯罪性和处罚性有失偏颇。林山田教授认为：共同犯罪的特点就在于从犯对正犯的从属性，从犯对正犯实行行为的依赖是从犯构成犯罪的前提，共犯独立性刻意主张其犯罪表征说是毫无意义的。在正犯着手实行行为前，从犯要成立犯罪缺乏客观的构成要件而不能成为犯罪的主体，只有正犯实施了犯罪行为后，才有客观要件的存在而使从犯成立犯罪，受到处罚。因此，所谓的共犯独立性不是共犯的性质，共犯必须从属于正犯实施的犯罪行为才能成立。 共犯独立性说 而共犯独立性说是主观主义刑法理论在共同犯罪问题上的体现。其认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。首倡独立性说的学者是余淦才先生。其认为教唆犯并不具有从属性，换言之，即便被教唆人没有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于没有造成实际的危害结果，因而可以从轻或者减轻处罚），这正是共犯独立性说的基本主张和结论。德国学者科勒认为：在刑法理论发展的进程中，“个人责任”原则保持着极大的合理性，教唆人不应该因为被教唆人的实行行为而承担法律责任，持有教唆从属性观点的学者显然置现今文化理念于不顾，共犯独立性才是共犯的性质。宾丁持有相同的观点，他认为犯罪主体的可罚性完全以自身行为为起因，故教唆犯或者帮助犯作为犯罪主体的可罚性自然由固有的“恶”引起，与正犯的实行行为无关。他们一致认为：共犯从属性忽略了教唆犯或帮助犯行为本身的反社会的潜在威胁，一味强调其犯罪性和可罚性根源于他人（正犯）的行为，其理论是对“个人责任”原理和“责任主义”原理的违背。 共犯二重性说 一些学者认为从属性说与独立性说都有失偏颇，割裂了正犯与共犯的关系。于是结合二者的观点提出了“共犯二重性说”，首创这一学说的是伍柳村先生，他认为，被教唆人所实施的被教唆的犯罪行为是实现教唆犯犯罪意图、达到犯罪目的的前提，没有被教唆人的实行行为就不会发生