合同风险防范指——商务往来必备常识.docVIP

合同风险防范指南 合同法律风险的定义 企业在订立、履行合同的过程中因违反法律法规或者因没有正确行使权利、履行义务，而造成合同无效、损失和承担法律责任的风险。 一、合同订立前的法律风险防范 1、做好交易的可行性和合法性分析 ☆可行性分析 是否可能，是否必要，是否营利 ☆合法性分析 交易是否受法律禁止 合同的内容是否受法律保护 2、妥善管理企业的公章和合同专用章 ☆如企业因公章和合同专用章保管不善，而被人擅自用于签订合同进行诈骗，或者企业随意向他人出具盖章的空白信函、委托书等书面文件，企业可能将因此遭受损失，或承担赔偿责任。 3、认真核实合同对方的主体资格 合同主体细分： 自然人 分类：完全、限制、无民事行为能力人 ☆个体工商户被视为自然人 法人 条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任 种类：企业法人，事业法人，社会团体法人，机关法人 非法人组织 (其他组织) 合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。与法人内设的职能部门不同。 私营独资企业、合伙企业、分公司、银行和保险公司的分支机构等。 合同主体承担责任的区分： 是否具有独立主体资格 是否能独立承担法律责任 承担的是有限责任还是无限责任 核实合同主体是否真实有效 4、充分调查合同对方的资信状况 （1）经营范围 ☆企业应在经营范围内签订合同。如果合同约定的交易超出经营范围，合同不会仅因此而被认定无效。 （2）相应资质 ☆无资质或者无相应资质签订应具备资质的合同，合同无效，特别是在施工合同领域。 二、合同订立阶段的法律风险控制 1、签约代表的法律风险 （1）法定代表人越权签约的风险 公司的法定代表人未经股东会决议为公司股东提供担保无效 （2）委托代理人无权签约的风险 a无权签约构成表见代理对企业有效 b无权签约但经追认后对企业有效 合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 民法通则第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 2、合同标的物的法律风险 ☆主要考察合同标的物是否受法律禁止或限制交易 3、合同形式的法律风险 合同的形式： 书面形式：合同书、信件和数据电文 口头形式 行为形式 合同法第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 举例：广州客户通过电话向香港公司下单订购皮料，香港公司通过香港物流公司运交货物，只有物流公司出具的运单，没有广州客户的收货证明以及欠款证明。货款26万元很难通过诉讼途径追回。 教训：如果事先签订明确的合同，追索货款会容易得多 4、要约与承诺的法律风险 缔结合同的过程：一方要约，对方承诺，合同成立 要约：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。 要约邀请：指希望他人向自己发出要约的意思表示。 承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。 举例：进出口公司业务员小叶在2002年4月曾代表公司向食品厂签订过购买枇杷罐头的合同，双方并且已经履行完毕。5月初小叶被调到公司下属单位，但未告知食品厂。小叶在5月13日又以公司名义向食品厂发传真订货（传真号码与以前一样）：“食品厂金厂长：我司计划向贵厂订购：枇杷罐头S级9个货柜。请按此计划安排生产，请注意质量！叶国斌”。 之后食品厂为交货，按要求完成9个货柜的枇杷罐头，多次通知公司提货，并支付货款，但均遭拒绝。食品厂于2003年5月诉至法院，要求法院判令进出口公司收购9个货柜枇杷罐头（价值160万元）。 思考：1、小叶是否构成表见代理 ；2、小叶的传真是要约还是要约邀请；3、食品厂的承诺是否生效？ 5、合同条款模糊的法律风险 （1）三个注意 ☆注意合同标的条款的明确性。 ☆注意合同法律用语的准确性。 ☆注意合同内容的前后一致性。