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汉初律名新证 作者：胡晓东 摘要： 汉律律承秦制，而秦律又是商鞅携携《法经》变法为律后，历经经多载发展而成。后世文献记记载汉初律为“汉三章”、““九章律”等。作者试图依据据出土文献对汉初的律名作以以考证，探讨汉代法律初创时时期的状况，以尝试用当世的的实况来说明汉律在初创时期期是开放的架构。 关键词：：秦律 汉律 律名 九章律律 初创 开放 前辈高学集所学而成汉律律诸考。研读有日后，深感前前辈求学之严谨态度，及大师师的博学多识之风采，并为之之所深深触动。又喜闻《张家家山汉简》之注释得以面世，，故依简椟对前辈先学说作以以小证，并斗胆提出小异，希希能得以良责，并万望师长、、同仁斧正。 “《史记》》言‘王者制事立法一禀于六六律’”。“律，法也，莫不不取法焉，盖六律之密必无毫毫厘圭撮黍累之差，立法者皆皆应如是，故亦以律名”。[[1]又有“律以正罪名”。。[2]从沈家本所考可知““律”之概略，汉律承秦制，，秦律又乃商鞅携《法经》，，而修“律”而成。现就汉律律之律名稍作探析。 一、汉汉三章 《史记#183;;高祖本纪》，还军霸上，召召诸县父老豪杰曰“父老苦秦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语语者弃市。吾与诸约，先入关关者王之，吾当王关中。与父父老约，法三章耳、杀人者死死，伤人及盗抵罪。《集解》》应劭曰：“抵，至也，又当当也。除秦酷政，但至于罪也也。”《索隐》韦昭云：“抵抵，当也。谓使各当其罪。””今按：秦法有三族之刑，汉汉但约法三章耳，杀人者死，，伤人及盗者使之抵罪，余并并不论其辜以言省刑也。则抵抵训为至，杀人以外，唯伤人人及盗使至罪名耳。[3] 由沈家本之所考，可知汉初初兴之时，以应便时，立法三三章当为极简之式，并无律条条。其论罪之依据，当为其时时在人们的生活实践中所用之之秦律，只是去除了酷及残的的内容。正如文中所述“余悉悉除去秦法”，再由《云梦秦秦简》出土所述之秦律部分内内容。有关伤人、盗的条文散散见于不同律名的条文中。能能否推出汉初所谓“三章”乃乃是一个较为笼统的概念，并并未专指三种律。而是指三个个方面的有关秦律之适用状况况。 二、汉律九章（九章律律） “其后四夷未附，兵兵革未息，三章之法不足以御御奸，于是相国萧何捃摭秦，，取其宜于时者，作律九章。。”[4]历史上的“汉律九九章”当源于此。至晋时，则则演变为：“汉承秦制，萧何何定律，除三夷连然之罪，增增部主见知之条，益事律兴厩厩户三篇，合为九篇。”[55]至此乃形成汉律中的“九九章律”之说。即“九章律””为沿习秦律之源《法经》之之构架，外加萧何所定兴，厩厩，户三篇而成。 然萧何定定九章律古已有疑之，如“案案今九章象刑，非肉刑也，文文帝在萧何后，知时肉刑也？？萧何所造，反具有肉刑也？？而云九章萧何所造乎？”[[6]。当然其疑已经为众多多历代考实之家所不认同，现现在需要提出新的疑问：“九九章律”就只有“盗、贼、囚囚、捎、杂、具、兴、厩、产产”九篇，还是另有别论？由由历史典籍之出处，我们可知知，“汉律九章”之说始于《《汉书》，而详定其九篇目，，则是在《晋书#183;;刑法志》中了。故而可以推推知后人为前人所做之事立名名，然后才又以所名传于世，，那必然有其所推加之词。现现从出土的秦简及汉简中可查查寻出一些问题。 1)从《《云梦秦简》可知秦律在商鞅鞅变法之后，经过几世，已历历经变迁，内容广杂，具体篇篇目已非原《法经》之构架。。况且在先秦时代所形成的法法律实用状况，也使得当时立立法强调具体之应用，而非理理论化。这从秦简中法律问答答可略知一二。如秦律关于““共同犯罪”、“集团犯罪””、“消除犯罪后果减免刑罚罚”及连坐制度都在《秦简》》中有述。简举一例。“盗及及诸它罪，同居所然当，何谓谓同居？产为同居。”[7]]。汉承秦制，为可信之事实实。从秦简中《秦律十八种》》及《秦律杂抄》可知秦律不不仅仅是为所言之“九篇”，，何以萧何定律时成九篇？没没有一定的理论化过程，萧何何又怎复改详细的秦律为汉九九章律？汉律是经过律学之盛盛，各个大家解律之后，于曹曹魏时整理而成篇名体例。 2)从《张家山汉简#1183;二年律令》又可知，，汉律在吕后二年时期至少有有简文中所述律名二十七种。。且与《秦简》中同名之律有有田律、金布律、徭律、置吏吏律、效律、传令律、傅律等等。[8]这些不但实证了汉汉承秦制，而且还彰显出一个个问题：《秦简》之中律名在在《吕后二年律令》中有显，，而萧何修律当在两者时间段段之中间，而史记中又述曹参参任相，用萧何所定之法而不不改。那么萧何所定之律必然然被传承沿袭。那么，二年律律令之律名，使所传述的“萧萧何作律九章”怎么解释？ 在对上述问题的思索后，然然后再参阅文献，就会逐渐得得出一个汉律发展的新轮廓。。“何乃给泗水卒史事，………及高祖起为沛公，何常为丞丞督事。沛公至成咸阳，诸将将皆争走