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法学近代化论考 一 法学近代化是是自中世纪后期开始的波及整整个世界的一场法学变革和进进化运动。为了不使人们对本本文的论题产生歧义，我们先先就法学近代化中“近代”一一词作些界定。《现代汉语词词典》（商务印书馆19955年版）对“近代”一词的释释义为：“1.过去距离现代代较近的时代，在我国历史分分期上多指十九世纪中叶到五五四运动之间的时期。2.指指资本主义时代。”由于第一一种解释在时间的上下限上与与国外有诸多分歧，⑴所以，，本文取其第二种释义。⑵换换言之，本文所说的“法学近近代化”，主要是指法学的（（自由）资本主义化，即法学学作为一门学术，具有了自由由资本主义时代的发展水平和和特点。 那么，世界各国法法学近代化的过程是怎样的呢呢？限于篇幅，我们仅就世界界上几个主要国家的法学近代代化状况作些分析。 在英国国，由于其社会发展的特殊性性，其经济、政治和法律的近近代化（资本主义化）不是在在短时间内、通过激烈的方式式，而是在一个漫长的时间内内，通过和缓的、改良的方式式实现的，与此相适应，英国国的法学近代化也是在中世纪纪封建法学的基础上，通过对对传统法学成果的继承和改造造慢慢实现的。 早在中世纪纪后期，英国就发展起了比较较发达的法学形态。格兰威尔尔（R.Granvillee，1130-1190）的的《中世纪英格兰的法和习惯惯》（1187年）、布雷克克顿（D.Bracton，，约1216-1268）的的《关于英国的法和习惯》（（1250年）等标志着英国国封建法学的成熟与发达。随随着英国资本主义的形成和发发展，资产阶级革命的酝酿和和爆发，16至18世纪的法法学家用资产阶级的世界观对对封建法律制度和原则作出新新的解释，加上同一时期国会会大量颁布确立资产阶级原则则和内容的新法律，英国的法法学开始走上近代化道路。 1628至1644年，科克克（E.Coke，15522-1634）的《英国法总总论》（全四卷）面世。在这这部被西方学者誉为英国法百百科全书的著作中，科克开始始站在资产阶级的立场上，以以16世纪的观念，对英国普普通法的整体进行了分析和阐阐述。从而使英国普通法开始始走上近代化的道路。⑶16689至1690年，洛克（（J.Locke，16322-1704）的《市民政府府论两篇》（中文译为《政府府论》）发表。在这部划时代代的著作中，洛克对保皇党人人鼓吹的君权神授和王位世袭袭以及君主凌驾于法律之上的的理论作了全面的批判，对议议会制度、自然法、立法权以以及权力的分立等作了系统的的阐述，从而为英国近代资产产阶级宪政体制的确立提供了了理论基础，也为建立英国的的法理学、宪法学创造了条件件。18世纪中叶，英国王室室法院首席大法官曼斯菲尔德德（Lord Mansffield，1705-17793）运用近代资产阶级的的观念，在其所作出的一系列列判决中，初步确立起了各项项资产阶级的私法原则。而布布莱克斯通（Sir W..Blackstone，11723-1780）则在《《英国法释义》（全四卷，11765-1769）这部不不朽的作品中，进一步用资产产阶级的观点对英国的普通法法作了全方位的诠释和改造，，从而初步完成了英国中世纪纪封建法学向近代资产阶级法法学的过渡。以后，经过边沁沁、奥斯汀、梅因、戴雪（AA.V.Dicey，18335-1922）、梅特兰（（F.W.Maitlandd，1850-1906）等等学者的努力，近代英国的法法理学、宪法学、私法学和法法律史学等也都先后形成，构构成了一个较为完整的近代资资产阶级法学体系。此外，11758年和1800年，英英国分别在牛津大学和剑桥大大学开设了用英语讲授的英国国法课程（在此之前，只讲授授罗马法）。这种大学法学院院教育，连同在此之前已经进进行了数百年的“法律学院””（Inns of Coourt，也译为“律师公会会”）教育，在英国培养起了了一个职业的法学家阶层，使使英国法学近代化具有了坚实实的基础。 在欧洲大陆，法法国和德国也在18至19世世纪实现了法学的近代化。 就法国而言，早在君主专制时时期，适应当时商品经济的发发展和市民阶级的法权要求，，就出现了博丹（J.Boddin，1530-15966）的国家主权理论和朴蒂埃埃（R.J.Pothierr，1699-1772）的的私法学理论。这些理论，虽虽然还带有不少封建制度的影影响和痕迹，但却为近代法国国资产阶级法学的成立提供了了历史基础。1789年，法法国大革命的胜利以及稍后拿拿破仑统治时期各大法典的制制定颁布，为法国近代法学的的确立开辟了道路。在革命前前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗罗伯斯比尔等思想家的法律思思想的影响下，形成了近代法法国的法理学。19世纪中叶叶以后，艾斯曼（A.Esmmein，1848-19113）、狄骥（L.Duguuit，1859-19288）、马尔佩（R