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法学形态考——“中国古代无法学论”质疑 作者：何何勤华 法学形态，是法学理理论研究中一个重要的问题，，它关系到我们对中国古代到到底有没有法学这个有着重大大分歧的问题的基本看法。因因此，尽管法学形态以前还没没有人提起过，研究它也有相相当的难度，笔者还是想对它它作一些探讨。 一 中国古代有没有法学，这这是一个颇有争议的问题。 中国、日本和美国等大部分分学者一般都认为，中国古代代有法学，而且比较发达、完完善，如中国近代法学家沈家家本在《法学盛衰说》一文中中，就详细论述了中国古代法法学在战国、秦汉、魏晋、隋隋唐、宋元以及明清等各个阶阶段的发展过程，并得出了““法学之盛衰，与政之治忽，，实息息相通。然当学之盛也也，不能必政之皆盛；而当学学之衰也，可决其政之必衰””的著名论断。①中国现代法法制史学者陈顾远也在《中国国法制史》一书中指出，战国国时代是中国古代法学的最盛盛时期，具体表现为“法理探探讨，战国为最著”，“律文文整理，战国集其成”等。②②此后，中国学者如张国华、、张晋藩、林剑鸣、高恒、武武树臣、俞荣根、周密、王洁洁卿，日本学者中田薰、仁井井田陞、滋贺秀三、大庭脩、、八重津洋平、中村茂夫，以以及美国学者蓝德彰（Johhn D.Langloiss Jr.）等，包括中国最最权威的法学辞书《中国大百百科全书#183;法学》》，都程度不同地表达了与沈沈家本和陈顾远相近的观点。。 但近年来，也有一些学者者认为，中国古代没有法学，，法学是西方文化的产物，是是至近代才传入中国的“舶来来品”。如梁治平认为：”中中国古代虽有过律学的兴盛，，却自始便不曾产生何种法学学”。③张中秋进一步指出，，中国古代只有律学，而无法法学，因为“‘律学’与‘法法学’绝不是一个简单的名字字之别，也不是一个无关紧要要的措词之争，而是反映了两两种形态的法律学术不仅仅在在外延上（这是次要的），尤尤其是在内涵即质的规定性上上，存在着根本的区别。”④④区别在哪里呢？区别就是法法学以正义为核心，而律学中中则无正义的位置，而“离开开了围绕正义而展开的上述诸诸问题（即关于法的本质和法法的价值等——引者）探讨的的法律学术，不应该称之为法法学。”⑤ 笔者认为，这两两种彼此对立的观点，在一定定竟义上都是正确的。对前者者而言，中国古代的确存在着着法学，不仅有“法学”这一一术语，⑥而且在汉、晋、隋隋、唐，其法学研究也曾达到到古代世界所少有的繁荣境界界，我国七世纪的著名法典注注释书《唐律疏义》，无论在在结构体系的合理性、概念阐阐述的科学性、条文注释的完完整性、原则内容的系统性等等方面，都可以与古代罗马查查士丁尼《国法大全》相媲美美。说中国古代没有法学，人人们很难接受。对后者而言，，现代意义上的法学的确是近近代才经由日本从西方传入中中国的。⑦中国古代存在的研研究法律的学问，尽管在文字字上、逻辑上对法律条文进行行了详细解释，但它只注重君君主和国家的利益，只关心刑刑罚的宽与严、肉刑的存与废废、是否允许亲属犯罪后相互互容隐、子女可否为父母被杀杀复仇、皇帝应否大赦，“律律”、“令”等法条的具体运运用，以及礼与刑、法与道的的相互关系等，完全忽视对公公民个人权利和自由所强调的的公平、正义，以保障公民个个人的权利和自由为使命是完完全不同的东西。因此，也很很难说服持这种观点的学者接接受中国古代存在法学且比较较发达的结论。 那么，问题题的症结在哪里呢？笔者认为为，上述两种观点，虽然讲的的都是事实，但只表达了对法法学这一社会现象和学术领域域的一个侧面的认识，只表达达了法学发展中的部分真理，，因而没有能够得出一个比较较完整的概念，说出为大家都都能接受的道理。 法学首先先是一个历史的概念，它是在在不断发展变化的。古代罗马马的法学，与中世纪西欧以意意大利波伦那大学为核心发展展起来的注释法学就不一样，，而中世纪的注释法学与近代代资产阶级革命以后的法学也也不一样，二次世界大战以后后，西方的法学又发生了重大大的变化。因此，将法学视为为一种静止的状态是不符合事事实的。 法学，也是一个哲哲学的概念，即在历史上的各各种法学之中，既存在着共同同的因素，如讲法学者必有一一种指导思想（或法的精神））体现在其中，必然要对法的的起源、本质、特征以及法与与其他社会现象的关系作出阐阐述，也必然要对法律条文进进行注释，等等。但是，法学学又有各种表现形态，在世界界上，东方的法学与西方的法法学不同；在西方法学之中，，大陆法学与英美法学不一样样；即使在同一个大陆法学之之内，各个国家的法学也呈现现出各种不同的特点，因而显显得千姿百态。法学，就是这这样一个包含了普遍性和特殊殊性的哲学现象。如果不承认认这一点，我们就不能正确认认识法学的本质和法学发展的的客观规律。 法学还是一个个文化的概念，即法学作为社社会文化的一个层次，作为一一门学术或学问，它是可以分