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违法所得认定浅议?? 2009-08-15 09:12:13|??分类： 执法办案 |??标签： |字号大中小?订阅 案情简介：红宝公司是1993年成立的中外合资经营企业，营业范围为各种成品油的卸载与仓储。1997年2月开始营业，1999年8月，XX海关稽查局对红宝公司于1997－1998年间在无海关放行文件的情况下，放行客户的非保税油品问题展开调查。 ???? XX海关查实，从1997年到1999年卸入公司的进口油轮共有167条，合计存储货物2039886864吨，其中柴油1150156.9吨、毛菜籽油15568.344吨、棕榈油7171.22吨、精豆油30008.01吨、精棕榈油5633.231吨和大豆油15945.921吨，以上货物均系未办理报关纳税手续的走私货物。海关认定红宝公司仓储收77元，已缴税款3006504.77元，卸载存储油品必须支出的经营费，违法所，海关依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定没收红宝公司违法所得人民，并科处罚款1000万元。 ???? 该海关行政处罚案焦点在于：红宝公司因仓储实际支出的经营费用是否应计算在违法所得之内。 ???? 笔者认为收取的涉案货物仓储费用不能全部作为红宝公司的违法所得。 ??? ?一、违法所得应是违法行为所得到的利益。 ??? 无论税款与经营费用的支出都不是红宝实际得到的利益。税款是依照国家法律规定必须缴纳的，而红宝支出的经营费用由工人工资、设备折旧，管理费用、能源耗用等项目构成，这些是按法律规定、会计通则必须支出的费用，也是实际已经发生的费用，无论税金还是经营费用的支出都是红宝必须支付出去的费用，而不是可付可不付，更不是红宝可以随意作出的利益处分。从这个角度讲，经营费用与税款性质是一样的，都不是红宝实际得到的利益。海关将红宝交纳的税款从收取的仓储费用中扣除，却没有将实际支出的经营费用从仓储费用中扣减，将其认定为违法所得是错误的。同时海关的这种做法在逻辑上也是说不过去的：难道违法所得交了税的部分就变成合法的了？ ???? 二、人民法院在审理行政诉讼案件、适用法律规定的“没收违法所得”条款时，将“没收违法所得”中的违法所得认定为当事人违法行为所获得的实际收益，而不是全部经营收入。南京市中院行政庭审理的《涂传林等19人因未办理烟草准运证长途贩运烟草被南京市秦淮区工商局行政处罚案》被最高人民法院编辑的《人民法院案例选》收录，对司法审判实践起着指导和参考作用。该案基本事实为：1995年10月，涂传林等19人集资867000元购进卷烟，未经烟草专卖部门办理烟草出省准运证等合法手续到南京出售，获利30000元，南京市秦淮区工商局对此做出处罚决定，对涂传林等19人给予没收销货款420000元的行政处罚。涂传林等人不服，向人民法院起诉，南京市中级人民法院认为：针对原告涂传林等19人非法贩运销售行为，南京市秦淮区工商行政管理局对原告的处罚应根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条没收原告违法所得３万元且可以并处以货值89万元的20％以下的罚款。南京市中级人民法院于1996年10月30日作出判决，撤销了被告南京市秦淮区工商行政管理局处罚决定书，责令被告南京市秦淮区工商行政管理局在本判决生在效一个月内重新作出具体行政行为。在该案件审理中，人民法院在认定没收违法所得数额时，认为涂传林等人从事非法贩烟行为获得的实际利益３万元是违法所得，而不是销货款。正是基于对违法所得这一法律概念的正确认识，人民法院纠正了行政机关对行政相对人错误的行政处罚。如果按照海关的理解，涂传林等人无准运证长途贩运烟草违法行为的违法所得就是销售收入42万元，而不是实际获得的收益３万元。笔者认为这一判例作为被最高人民法院选入《人民法院案例选》的案例对本案的正确处理有着积极的借鉴意义，从另一个角度说明海关对违法所得这一法律概念的理解是错误的，将红宝存储货物的实际费用支出计入违法所得数额内是不正确的。 ???? 三、从最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释来看，违法所得应该是违法行为人通过实施违法行为而获得的实际利益。 ???? 最高人民法院、最高人民检察院在颁布实施的司法解释中将非法经营数额与非法获利区分开来，有的司法解释更明确将违法所得解释为“获利数额”。根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定，笔者认为司法解释对违法所得的解释是有效解释，本案海关在对红宝做出行政处罚时，应按照司法解释对违法所得的认定计算原告违法所得实际数额。 ???? 笔者认为，最高院、最高检的司法解释关于违法所得的规定相当明确。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律